建设工程合同管理.docx

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建设工程合同管理

第一节建设工程法律基础

一、合同法律关系的概念

　　合同法律关系，是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。

　　合同法律关系同其他法律关系一样，都是由主体、内容、和客体三个不可缺少的部分组成，对此称之为法律关系的构成要素。

二、合同关系主体的概念及种类

（1）合同法律关系主体，是指参加合同法律关系，依法享有权利，承担义务的当事人。

（2）合同法律关系主体的种类

　　　1）自然人；　

　　 2）法人；　

　　 3）其他组织

三、合同关系客体的概念及种类

（1）合同法律关系的客体，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。

（2）合同法律关系客体的种类

　　　1）行为；　　2）财；　　3）物；　　4）智力成果。

四、合同法律关系内容

　　合同法律关系的内容，即是合同主要条款所规范的主体的权利和义务。

五、合同法律关系的产生、变更与消灭

（1）合同法律关系的产生

　　合同法律关系的产生，是指由于一定的客观情况的存在，合同法律关系主体之间形成一定的权利义务关系，如业主与承包商协商一致，签订了建设工程合同。

（2）合同法律关系的变更

　　合同法律关系的变更，是指已经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主体、客体、内容的变化。

3）合同法律关系的消灭

　　合同法律关系的消灭，是指合同法律主体之间的权利义务关系不复存在。

六、法律事实的分类

（1）事件，事件可分为自然事件、社会事件和意外事件。

（2）行为，行为可分为合法行为与违法行为。

七、担保与保证

（1）担保，是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。

（2）保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

八、抵押与质押

1）抵押，是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。

当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（2）质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人中占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。

九、留置和定金

（1）留置，是指债权人按照法律规定合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。

（2）定金，是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。

给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。

第二节合同法律制度

一、合同的概念

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、要约和承诺

（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示。

（2）承诺是受要约人同意要约的意思表示。

三、缔约过失

（1）缔约过失概念。

缔约过失，是指合同订立过程中，当事人一方因未履行依据诚实信用原则应承担的义务，而导致当事人另一方受到损失，应承担相应民事责任，即缔约过失责任。

（2）缔约过失责任的法律规定

　　“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

”

　　“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”

四、合同的效力

（1）合同生效的概念及法律规定

　　合同生效，是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。

　　“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”

（2）合同无效概念

　　　1）合同无效，是指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。

五、合同的履行和合同履行的原则

（1）合同履行的概念

　　合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负的义务。

（2）合同履行的原则

　　依照《合同法》规定，合同当事人履行合同时，应遵循以下原则：

　　　1）全面、适当履行的原则；2）遵循诚实信用的原则；3）公平合理，促进合同履行的原则；4）当事人一方不得擅自变更合同的原则

六、合同履行中条款空缺的法律适用

（1）合同条款空缺，是指合同生效后，当事人对合同条款约定的缺陷，依法采取完善或妥善处理的法律行为。

（2）协议补充、按照有关规定或者交易习惯

（3）合同内容不明确，又不能达成补充协议时的法律适用

　　“当事人就有关合同内容约定不明确参照合同法第六十一条的规定。

七、合同履行中的债务履行变更

（1）由债务人向第三人履行债务

　　“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

”

（2）由第三人向债权人履行债务

　　“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

”

八、合同履行中当事人的抗辩权

（1）抗辩权的概念。

抗辩权，是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权利。

（2）同时履行抗辩权

　　“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”

　　（3）异时履行抗辩权

　　　1）后履行一方的抗辩权。

见《合同法》第六十七条

　　　2）先履行一方的抗辩权——不安抗辩权。

见《合同法》第六十八条

九、合同履行中债权人代位权和撤销权

（1）债权人的代位权

　　　1）债权人代位权的概念。

债权人代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。

　　　2）债权人行使代位权的法律规定。

见《合同法》第七十三条。

（2）债权人的撤销权

1）债权人撤销权的概念。

债权人撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。

　　2）债权人行使撤销权的法律规定。

　　3）债权人撤销权的行使。

　　4）债权人行使撤销的期限。

十、合同变更和转让

（1）合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。

（2）合同变更的法律规定

　　“当事人协商一致，可以变更合同。

　　法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

”

　　（3）合同变更内容约定不明确的法律规定

　　“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

”

（4）合同转让，是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。

　　（5）债权转让的概念。

债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。

债权转让又称债权让与或合同权利的转让。

　　（6）债务转移的概念。

债务转移，是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将其义务全部或部分转移给第三人的法律行为。

债务转移又称债务承担和合同义务转让。

十一、合同的权利义务终止

（1）合同终止，是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止，也即合同关系消灭。

（2）合同解除，是指合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。

合同解除包括：

约定解除、法定解除。

　　（3）相关法律规定参见《合同法》。

十二、违约责任

（1）违约责任，是指合同当事人因违反合同的规定及约定所应承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。

（2）违约责任的法律规定参见《合同法》。

第三节建设工程招标投标管理

一、招标投标法律制度

（1）建设工程招标投标，是招标人就拟建的工程项目提出招标条件，通过媒体，招请符合资质的投标人进行投标；投标人对招标工程项目和招标条件，做出实质性响应的经济法律行为。

（2）政府行政主管部门对招标投标的监督

　　1）依法核查必须采用招标方式选择承包单位的建设项目（见《招标投标法》）。

　　2）对招标项目的监督

　　3）对招标有关文件核查备案

　　4）对投标活动的监督

　　5）查处招标投标活动中的违法行为

　　（3）招标方式

　 1）公开招标

招标人通过报刊、信息网络或其它媒介等新联媒体发布招标公告，凡具备相应资质符合招标条件的法人或组织不受地域和行业限制均可申请投标。

　　2）邀请招标

　　招标人向预先选择的若干家具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或其他组织发出投标邀请函，将招标工程的概况、工作范围和实施条件等作出简要说明，请他们参加投标竞争。

邀请对象的数目以5～7家为宜，但不应少于3家。

　　（4）招标程序

　　1）招标准备阶段主要工作

　　①工程报建;　②选择招标方式;　③申请招标;　④编制招标有关文件。

　　2）招标阶段的主要工作内容

　　①发布招标公告;　②资格预审;　③招标文件;　④现场考察;　⑤标前会议。

　　3）决标成交阶段的主要工作内容

　　①开标;　②评标;　③定标。

（5）追究违反招标投标法行为的法律责任

　　招贴标投标活动必须依法实施，任何违法行为都要承担相应法律后果责任。

（见《招标投标法》）

二、招标投标法律制度

（1）工程建设监理招标投标管理

　　1）监理招标的特点（*）

　　①招标宗旨是对监理单位能力的选择。

　　②报价在选择中居于次要地位。

　　③邀请投标人较少。

　　 2）委托监理工作的范围

　　监理招标发包的工作内容和范围，可以是整个工程项目的全过程，也可以只监理招标人与其他人签订的一个或几个合同的履行。

监理招标发包的工作范围时，通常考虑的因素包括①工程规模。

②工程项目的专业特点。

③被监理合同的难易程度。

（2）招标文件

　　1）投标须知

　　2）合同条件

　　3）业主提供的现场办公条件（包括交通、通讯、住宿、办公用房等）。

　　4）对监理单位的要求。

包括对现场监理人员、检测手段、工程技术难点等方面的要求。

　　5）有关技术规定。

　　6）必要的设计文件、图纸和有关资料。

　　7）其他事项。

　　（3）评标

　　1）对投标文件的评审

　　2）对投标文件的比较

三、施工招标投标管理

（1）施工招标投标概述

　　1）施工招标的特点

　　施工招标的特点是发包的工作内容明确、具体，各投标人编制的投标书在评标时易于进行横向对比。

价格的高低并非确定中标人的唯一条件，投标过程实际上是各投标人完成该项任务的技术、经济、管理等综合能力的竞争。

　　 2）施工招标的发包工作范围

　　一个独立合同发包的工作范围可以是：

①全部工程招标。

将项目建设的所有土建、安装施工工作内容一次性发包；②单位工程招标；③特殊专业工程招标。

　　不允许将单位工程肢解成分部、分项工程进行招标。

（2）招标准备工作

　　1）施工招标前应完成的工作

　　①完成建设用地的征用和拆迁；②有能够满足施工需要的设计图纸和技术资料；③建设资金的来源已落实；④施工现场的前期准备工作如果不包括在承包范围内，应满足“三通一平”的开工条件。

　　2）合同数量的划分

　　依据工程特点和现场条件划分合同包的工作范围时，主要应考虑以下因素的影响：

①施工内容的专业要求。

②施工现场条件。

③对工程总投资影响。

④其它因素影响。

　　（3）资格预审

　　1）资格预审的主要内容

　　大型工业项目的资格预审表的主要内容：

①法人资格和组织机构；②财务报表；③人员报表；④施工机械设备情况；⑤分包计划；⑥近5年完成同类工程项目调样，包括项目名称、类别、合同金额、投标人在项目中参与的百分比、合同是否圆满完成等；⑦在建工程项目调查；⑧近2年涉及的诉讼案件调查；⑨其他资格证明。

由承包商自由报送所有能表明其能力的各种书面材料。

　　2）资格预审方法。

①基本条件；②强制性条件。

　　（4）评标

第四节　建设工程委托监理

一、建设工程委托监理合同概述

（1）建设工程委托监理合同的概念

　　建设工程委托监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。

建设单位称委托人（简称甲方）、监理单位受托人（简称乙方）。

（2）《建设工程委托监理合示范文本》的组成

　　《建设工程委托监理合同示范文本》由“工程建设委托监理合同”（下称“合同”）“建设工程委托监理合同标准条件”（下称“标准条件”），“建设工程委托监理合同专用条件”（下称“专用条件”）的组成。

二、建设工程委托监理合同的词语定义及双方的权利义务

（1）词语定义、适用范围和法律

　　1）合同主体

“甲方”是指承担直接投资责任后，委托监理业务的一方以及其合法继承人。

“乙方”是指承担监理业务和和监理责任的一方，以及其合法继承人。

　　2）合同的标的

　　建设工程监理包括正常的监理工作，附加的工作和额外的工作。

　　①“正常的工作”委托监理合同的标的，是乙方为甲方提供的监理服务。

　　②“附加工作”是指甲方委托监理范围之外，或由于甲方或第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或持续时间，由此增加的工作。

　　③“额外工作”是指服务内容和附加工作以外的工作，或非乙方自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。

　　3）“监理机构”是指乙方派驻本工程现场实施监理业务的组织。

　　4）“总监理工程师”是指乙方派到监理机构全面履行本合同的全权负责人。

　　5）“不可抗力”是指在本合同正常履行期间双方均不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

6）监理合同适用的法规。

　　7）合同语言

（2）双方的权利和义务

　　1）甲方的权利

　　2）甲方义务

　　3）乙方的权利

　　4）乙方义务

三、建设工程委托监理合同的违约责任及合同生效、变更与终止

（1）双方的违约责任

　　合同履行过程中，由于当事人一方的过错，造成合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，由双方分别承担各自应负的违约责任。

（2）合同的生效、变更和终止

　　1）生效；

　　2）开始和完成；

　　3）变更；

　　4）延误；

　　5）情况的改变；

　　6）合同的暂停或终止。

第五节　建设工程施工合同管理

一、建设工程施工合同的概念

　　建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款等明确相互权利义务关系的协议。

（1）《施工合同文本》的组成

　　《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：

附件一是《承包方承揽工程项目一览表》、附件二是《发包方供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。

　　《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件。

虽然其文字量并不大，但它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。

　　《通用条款》共有十一部分47条组成。

　　1）词语定义及合同文件；2）双方一般权利和义务；3）施工组织设计和工期；

4）质量和检验；5）安全生产；6）合同价款与支付；7）材料设备供应；8）工程变更；9）竣工验收与结算；10）违约、索赔和争议；11）其他。

　　《通用条款》不能完全适用于各个具体工程，因此配之以《专用条款》对其作必要的修改和补充，使《通用条款》和《专用条款》成为双方统一意愿的体现。

（2）施工合同文件的组成及解释顺序

　　组成建设工程施工合同的文件包括：

　　1）施工合同协议书；2）中标通知书；3）投标书及其附件；4）施工合同专用条款；5）施工合同通用条款；6）标准、规范及有关技术文件；7）图纸；8）工程量清单；9）工程报价单或预算书。

　　双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。

　　上述合同文件应能够互相解释、互相说明。

当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。

二、施工合同双方的一般权利和义务

（1）发包人工作

（2）承包人工作

　　（3）工程师的产生和职权

　　1）工程师的产生和易人

　　工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况。

　　2）工程师的职责

　　①工程师委派具体管理人员；②工程师发布指令、通知；③工程师应当及时履行自己的职责；④工程师做出处理决定。

三、承包人代表的产生和职责

（1）承包人代表产生

　　承包人代表是由承包人单位法定代表人授权的，派驻施工场地的承包人的总负责人。

发包人可以与承包人协商，建议调换其认为不称职的承包人代表。

（2）承包人代表的职责

　　1）代表承包人向发包人提出要求和通知

　　2）组织施工

四、施工合同的进度控制条款

（1）施工准备阶段的进度控制

　　1）合同双方约定合同工期

　　施工合同工期，是指施工的工程从开工起到完成施工合同专用条款双方约定的全部内容，工程达到竣工验收标准所经历的时间。

约定的内容包括开工日期、竣工日期和合同工期的总日历天数。

　　2）承包方提交进度计划

　　承包方应当在专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。

3）工程师对进度计划予以确认或提出修改意见

　　工程师接到承包方提交的进度计划后，应当予以确认或者提出修改意见。

　　工程师对进度计划予以确认或提出修改意见，并不免除承包方施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。

　　4）其他准备工作

　　5）延期开工

　　①承包方要求的延期开工；②发包方原因的延期开工。

（2）施工阶段的进度控制

　　1）监督进度计划的执行

　　开工后，承包方必须按照工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师的检查、监督。

　　2）暂停施工

　　①工程师要求的暂停施工；②由于发包方违约，承包方主动暂停施工。

3）意外情况导致的暂停施工

　　4）设计变更

　　①发包人对原设计进行变更；②承包人要求对原设计进行变更。

　　5）工期顺延

　　6）工期顺延的确认程序

　　发包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，应将延误的工期向工程师提出书面报告。

　（3）竣工验收阶段的进度控制

　　1）竣工验收的程序

　　①承包人提交竣工验收报告；②发包人组织验收；③发包人不按时组织验收的后果。

　　2）发包人要求提前竣工

　　3）甩项工程

五、施工合同的质量控制条款

（1）标准、规范和图纸　

　　1）合同适用标准、规范

　　2）图纸

（2）材料设备供应的质量控制

　　1）材料设备的质量及其他要求

　　2）发包人供应材料设备时的质量控制

　　3）承包人采购材料设备的质量控制

　（3）工程验收的质量控制

　　1）工程质量标准

　　2）施工过程中的检查和返工

　　3）隐蔽工程和中间验收

　　工程具备隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位，承包方进行自检，并在隐蔽和中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。

通知包括隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点。

承包方准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包方可进行隐蔽和继续施工。

验收不合格，承包方在工程师限定的时间内修改后重新验收。

　　4）重新检验

　　5）竣工验收

　　（4）保修

　　1）质量保修书的内容

　　2）工程质量保修范围和内容

　　3）质量保证期

六、施工合同的投资控制条款

（1）施工合同价款及调整

　　1）施工合同价款的约定

　　施工合同价款，按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算，用以支付发包人按照合同要求完成工程内容的价款总额。

合同价款可以按照固定价格合同、可调整价格合同、成本加酬金合同三种方式约定。

　　2）可调价格合同中合同价款的调整

　　①可调价格合同中价格调整的范围；

　　②可调节价合同中价格调整的程序。

（2）工程预付款

　　专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。

　 （3）工程款（进度款）支付

　　1）工程量的确认

　　①承包人向工程师提交已完工程量的报告；②工程量的计量

　　2）工程款（进度款）结算方式

　　①按月结算；②竣工后一次结算；③分段结算；④其他结算方式。

3）发包人不能支付工程款的责任

　　（4）变更价款的确定

　　变更价款的确定方法：

1）合同中已不适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计处、变更合同价款；2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格，变更合同价款；3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。

　　（5）竣工结算

　　1）承包人递交竣工决算报告及违约责任；

　　2）发包人的核实和支付；

　　3）发包人不支付结算价款的违约责任。

　　（6）质量保修金

　　1）质量保修金的支付；2）质量保修金的结算与返还。

（7）施工合同的监督管理

　　1）施工合同监督管理概述；

　　2）工程转包与分包（**）；

　　①工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。

　　②工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。

　　3）违约责任

　　①发包人违约；

　　②承包人违约；

　　③担保方承担责任。

4）合同争议的解决

　　①施工合同争议的解决方式

　　合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。

和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下列一种方式解决争议：

　　第一种解决方式：

双方达成仲裁协议，向约定仲裁委员会申请仲裁；

　　第二种解决方式：

向有管辖权的人民法院起诉。

　　②争议发生后允许停止履行合同的情况

　　ⅰ. 单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；ⅱ. 调解要求停止施工，且为双方接受；ⅲ. 仲裁机构要求停止施工；ⅳ. 法院要求停止施工。

　　5）合同解除

　　施工合同订立后，当事人应当按照合同的约定履行。

但是，在一定的条件下，合同没有履行或者没有完全履行，当事人也可以解除合同。

　　ⅰ.合同的协商解除；ⅱ.发生不可抗力时合同的解除；ⅲ.当事人违约时合同的解除。

第六节建设工程施工索赔

一、施工索赔的概念

　　索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿要求。

二、索赔程序

　　索赔程序通常可分为以下七个步骤：

（1）索赔意向通知

　　1）事态调查，即寻