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书作文之行政案件法律意见书

书作文之行政案件法律意见书

行政案件法律意见书

【篇一：

法律意见书】

北京市金牌律师事务所

关于朱志强的“火柴棍小人”著作权侵权案件的

法律意见书

致：

尊敬的朱志强先生：

针对美国耐克公司的“黑棍小人”侵犯朱志强的“火柴棍小人”著作权一事，在进行了深入细致的审查和分析，查阅相关文件的基础之上，现依据我国有关法律、法规，出具如下法律意见：

一．出具本法律意见书的的法律依据

1、《著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

2、《著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

3、《著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

二．出具本法律意见书的的事实依据

1、朱志强先生2001年10月26日将该作品“火柴棍小人”向吉林省版权局进行美术作品著作权登记的书面证据。

干、四肢和足部由黑色线条构成；小人的头和身体呈分离状，但这些相似之处多来自于公共领域，不应得到著作权法的保护。

除了公共领域部分以外的部分中，“火柴棍小人”虽然具有独创性，但其独创程度并不高，所以“黑棍小人”在这部分上也并不构成摹仿或剽窃。

2、如何规避风险

（1）朱志强的“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受《著作权法》保护。

原告在设计“火柴棍小人”形象时，以自己独特的表现方式，

对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”即美术作品。

在原告于2000年4月完成并发表该动漫形象之前，公共领域并没有出现过与原告“火柴棍小人”形象完全相同的动漫美术作品，故原告的“火柴棍小人”形象具有著作权法意义上的独创性，依法应受到中国法律保护。

（2）“黑棍小人”形象的基本构成要素与“火柴棍小人”完全一样，其形象特征与原告的“火柴棍小人”形象的基本特征相同，二者的头部均为黑色圆球体且没有面孔，二者身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，二者黑色线条的粗细、厚重、圆润程度以及给人的整体美感程度基本相似。

只是火柴棍小人”的头和身体呈相连状，而被控侵权广告中使用的“黑棍小人”的头和身体呈分离状。

被告不能仅凭这一点不同，而否认两个形象的相似程度。

五．（若是案件一审前，则）对本案解决纠纷的两种建议方式的比较：

以上是从诉讼角度做的分析，但是需要说明的是，关于本案的解决方式，可以考虑有诉讼与调解（非诉）两种方式可以选择，现将两者对比如下，供您选择：

1、诉讼需要的时间比较长。

根据民事诉讼法的规定，人民法院适用普通程序审理的案件：

一审，应当在立案之日起6个月内审结。

二审，应当在二审立案之日起3个月内审结。

另外，如果法院做出了对您的有利判决，在对方不主动履行判决的情况下，您还要提出强制执行申请，而判决的执行仍然需要一定的期间。

因此，通过诉讼解决纠纷耗时较长。

2、诉讼需要支付一定的（承担高）费用（的风险）。

包括但不限于交付（需要预先支付包括）诉讼费（原告预先交付，判决后由败诉方承担）等费用。

3、调解（非诉讼）方式解决（虽无需垫付诉讼费），其问题是缺乏权威机构的强制效果。

但其优点是可以随时进行，方式多样，一般情况下成本较低。

具体到本案，本律师倾向于先行采用调解（非诉）方式处理本案。

六．结论性意见

被告在被控侵权广告中使用的“黑棍小人”形象的特征与原告享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同，故被控侵权广告中的“黑棍小人”

形象与原告享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象构成相近似的美术作品。

被控侵权广告中的“黑棍小人”形象系对原告享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的摹仿或剽窃。

被告为推销其商品，在未与原告签订书面许可合同、得到明确授权的情况下，擅自在被控侵权广告中使用与原告享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象相近似的“黑棍小人”形象作品，其行为的主观过错明显，且未给原告署名，已造成对原告作品使用权、获得报酬权、署名权、修改权的侵害。

七．说明

需要说明的是，上述意见是对目前掌握的相关证明材料的基础上做出的，分析是我们对本案的初步法律分析，供且仅供您参考，不用于任何第三方使用。

该分析的前提是假设您告知贵公司及相关人员的情况介绍和提供的资料（情况与事实完全相符，提供的资料）完整、准确、真实，资料的复印与原件相符的基础上而做出的初步分析意见，也不排除随案情发展进一步修改的可能。

本意见书不是本事务所和/或本律师向您做出的保证，仅供您在处理本案时做参考之用。

委托人对本意见的结论有独立判断之权利。

未经本律师事务所及本律师书面许可，本意见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

本事务所和/或本律师所拥有唯一的解释权。

北京市金牌律师事务所

孜里米拉.艾尼瓦尔律师

2013年10月20日

【篇二：

给公安机关的法律意见书】

职务侵占案法律意见书

市公安局分局：

广东仁人律师事务所接受犯罪嫌疑人郑某某家属的委托，并指派周叶锋律师作为犯罪嫌疑人郑某某的律师，为其提供法律帮助。

本律师就犯罪嫌疑人所涉罪名，提出以下意见：

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的刑事违法行为。

从本罪的构成要件分析，本律师认为，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某的行为不构成职务侵占罪。

一、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

1、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的工作人员，但因深圳市某某有限公司一直未依法登记注册，不具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。

因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

职务侵占罪主体为特殊主体，主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。

我国刑法中规定的“公司”是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织。

因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某要具备职务侵占罪的主体资格，其前提是深圳市某某有限公司必需具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。

然而，深圳市某某有限公司并未进行依法登记注册，其作为“公司”的合法地位并未“出生”，“公司”属无证照经营，性质类似个人合伙，其法律地位相当于自然人。

因此，深圳市某某有限公司不属于我国刑法意义上的公司、企业及其它单位。

本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

2、深圳市某科技有限公司与深圳市某某有限公司是两个相互平等、独立的主体。

本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不是深圳市某科技有限公司的员工，也没侵犯深圳市某科技有限公司的财产权益。

因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

原深圳市某某有限公司是由熊某等个人投资设立，但一直未依法进行工商登记注册，仅挂靠在深圳市某科技有限公司（熊某投资设立）名下从事经营活动，后因经营困难，向外引资。

2011年2月22日，郑某某、蒋某某各出资人民币20万元共40万元，以王运峰的名义投资深圳市某某有限公司，占40%股份。

郑某某、蒋某某、熊某等几位合伙人口头协议约定：

由郑某某任总经理，蒋某某任出纳兼采购，熊某派周某任财务并掌管公司印章，深圳市某某有限公司对外以自己的名

义自主经营，独立核算。

深圳市某科技有限公司与深圳市某某有限公司是两个相互平等、独立的主体。

在业务上，深圳市某科技有限公司是深圳市某某有限公司的客户。

郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的员工，但与深圳市某科技有限公司毫无关系。

因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

二、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某主观不具有侵占的直接故意，亦没有利用职务之便，实施职务侵占的行为。

1、由于深圳市某某有限公司未设立公司账户，而且对于公司往来款项应打入哪个账户，公司及合伙人之间均没有规定，所以公司在经营活动过程中，为了方便客户付款，基本上都是应客户的要求来提供银行账户。

如客户要求通过交行转账，公司则提供郑某某的交行账号，如客户要求通过工行转账，公司则提供周某的工行账号。

郑某某、周某、李思宁、蒋某某等多名公司员工都被借用过账户用于收货款。

正是由于公司财务制度不健全不规范，经常用员工账户收取货款，才给提供收款账户的员工造成了一定的法律风险。

当货款汇入员工账户后，员工持有此笔货款是合法正当的，其只需办理入账即可。

如存在入账不及时或忘记入账的情形，公司应应负提醒义务，因为此种法律风险是公司原因所造成。

如公司提醒后，员工拒不交出，则才有可能构成犯罪。

因此，本案不能简单的以收款后未及时入账便认定其侵占了“公司”财物。

只要收款人没有侵占“公司”财物的直接故意，不具有非法占有的目的，即使收款后没有及时入账，亦不应当认定为侵占。

本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某收取涉案款项后，只是当时忘记了办理入账，公司又没有提醒，其主观上没有侵占“公司”财物的直接故意和目的。

2、郑某某作为深圳市某某有限公司股东，任总经理参与公司经营管理。

因公司客户拖逃货款现象严重，特别是深圳市某科技有限公司从去年开始共拖欠货款达100多万，导致公司生产经营一度陷入困境。

在公司资金周转困难时，郑某某常以个人资金为公司垫资，其总共垫资了15万元左右。

此垫资款在公司财务报表上均有体现，熊某及其他合伙人是知情的。

因此，即使郑某某扣留了涉案货款，其也只是想收回其所垫付的款项，只是手续不完善而已，其并没有侵占“公司”财物的主观故意。

3、熊某等股东曾口头承诺，公司除深圳市某科技有限公司的订单外，均给予郑某某3%的业务提成。

按业务量计算，郑某某应得的业务提成约为30万元左右。

而公司仅向郑某某支付了2个月的提成共4万元左右。

公司尚欠郑某某业务提成20多万元，郑某某考虑到公司效益不佳、资金周转不开，所以一直未主动向公司提取。

由此说明犯罪嫌疑人郑某某是一位以公司利益为重的人，为了公司利益，其选择保留或放弃了自己的合法权益，其更不可能再去侵占“公司”财物了。

三、深圳市某某有限公司未经工商设立登记，其性质只能被视为个人合伙，“公司”的财产应当被视为合伙人的共同财产，即使本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某侵占了“财物”，但该“财物”不是刑法第271条规定的“本单位的财物”，而是其他合伙人的财产份额，侵犯的是其他合伙人的财产权益，而不是公司、企业或者其他单位的财产所有权，故本案不具备职务侵占罪的客体要件。

四、即使本案本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某存在侵占的行为，本案认定为侵占罪更符合罪刑相适应原则。

但侵占案属于告诉才处理的自诉案件，应该由被害人自行向人民法院提起诉讼。

依照《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一条：

“人民法院直接受理的自诉案件包括：

（一）告诉才处理的案件：

4、侵占案”，可见侵占案属于告诉才处理的自诉案件，应该由受害人直接向人民法院提起诉讼，没有受害人的告诉，就不能启动诉讼程序。

综上所述，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的工作人员，但因深圳市某某有限公司一直未依法登记注册，性质类似于个人合伙，其法律地位相当于自然人，而不具有我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质，故本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不是刑法上的公司、企业或其它单位的人员，不具备职务侵占罪的主体资格。

其次，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某主观不具有侵占的直接故意，亦没有利用职务之便，实施职务侵占的行为。

即使本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某侵占了财物，但该“财物”不是刑法第271条规定的“本单位的财物”，而是其他合伙人的财产份额，侵犯的是其他合伙人的财产

权益，而不是公司、企业或者其他单位的财产所有权，故本案不具备职务侵占罪的客体要件。

即使本案本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某存在侵占的行为，本案认定为侵占罪更符合罪刑相适应原则。

所以，恳请贵局充分考虑上述法律意见，并予采纳。

此致

律师：

周叶锋

【篇三：

法律意见书】

法律意见书

叶正德先生：

上海市丁纪铁律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。

现本所应您要求，指派本所律师就吉林省腾飞房地产开发有限公司涉税案的相关问题，出具本法律意见书。

一、本所律师出具本法律意见书的主要事实依据：

1、《吉林省地方税务局稽查局税务处理决定书》（吉地税稽处字（2005）第20号）；

2、《吉林省地方税务局稽查局关于查封吉林省腾飞房地产开发有限公司公建一号楼的决定》；

3、长春市宽城区人民法院的（2006）宽行审字第2号《行政裁定书》

4、长春市宽城区人民法院（2006）宽执字第294号《民事裁定书》

二、本所律师出具本法律意见书的主要法律依据：

1、《中华人民共和国民法通则》；

2、《中华人民共和国税收征收管理法》；

3、《中华人民共和国民事诉讼法》；

4、《抵税财物拍卖、变卖试行办法》；

5、《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》；

6、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》。

三、事由

由于吉林省腾飞房地产开发有限公司（以下简称“腾飞公司”）自2000年5月至2005年10月在实际经营中未按税法规定期就实际经营情况进行纳税申报，吉林省地方税务局稽查局就腾飞公司补缴税款和税款入库问题作出两个决定：

一个是《吉林省地方税务局稽查局税务处理决定书》（吉地税稽处字（2005）第20号），《决定书》认定腾飞公司总计应缴税款额为12888507．78元，由于腾飞公司当时无现金缴纳税款，吉林省地方税务局稽查局决定查封腾飞公司的公建一号楼；另一个是《吉林省地方税务局稽查局关于查封吉林省腾飞房地产开发有限公司公建一号楼的决定》，据此决定，吉林省地税局稽查局查封了腾飞公司的公建一号楼，并限腾飞公司在2006年3月31日前，将公建一号楼自行销售处理，以销售所得抵缴税款，并指定由长春市宽城区地方税务局负责监督并组织税款入库。

2006年3月6日长春市宽城区地方税务局向长春市宽城区人民法院申请强制执行，长春市宽城区人民法院于2006年3月27日作出（2006）宽行审字第2号《行政裁定书》，随后宽城区法院作出（2006）宽执字第294号《民事裁定书》，将查封腾飞公司的公建1号楼折抵给长春市财政局，长春市宽城区地方税务局接收该楼。

四、本律师发表的法律意见

我们认真研究了该案件中涉及的司法裁定文书，认为长春市宽城区人民法院在受理长春市宽城区地方税务局的强制执行申请、审理和作出裁定过程中适用法律错误，具体意见如下：

1、关于长春市宽城区人民法院的（2006）宽行审字第2号《行政裁

定书》

吉林省地方税务局稽查局针对腾飞公司的两个“决定”是税务征收机关依照《中华人民共和国税收征收管理法》从事的税收征收行为，决定对腾飞公司经营过程中的涉税问题作了税务处理，并查封了腾飞公司的抵税财产公建1号楼。

实际上，吉林省地方税务局稽查局已经据此决定书依法采取了强制措施—“查封”。

税务局要求腾飞公司限期将公建一号楼自行销售，并以销售所得抵缴税款。

因公建一号楼没有五证，无法办理产权，自行销售十分困难。

腾飞公司未在规定的期限内销售该楼，应由税务机关按照国家税务总局制定的《抵税财物拍卖、变卖试行办法》的相关规定拍卖、变卖查封财产抵缴税款。

《试行办法》第31条规定：

“对抵税财物经鉴定、评估为不能或不适于进行拍卖、变卖的，税务机关应当终止拍卖、变卖，并将抵税财物返还被执行人。

被执行人应缴纳的税款、滞纳金和应支付的费用，由税务机关采取其他措施继续追缴。

”

本案中税务机关在本身已经采取了税收征收强制措施的情况下，同时向长春市宽城区人民法院申请强制执行，长春市宽城区人民法院在（2006）宽行审字第2号《行政裁定书》中依据《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十三条裁定准予强制执行。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定：

“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动。

”第四十一条规定“本

法第三十七条、第三十八条、第四十条规定的采取税收保全措施、强制执行措施的权力，不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。

”因此，征收税款以及采取税收保全和强制执行措施，是法律赋予税务机关的法定权力，这种权力不得自由转让，包括转让给法院。

长春市宽城区人民法院将税务机关的税款征收活动按照一般的具体行政行为根据关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十三条的规定加以裁处，该裁定不仅违反《中华人民共和国税收征收管理法》的上述规定，而且明显适用法律错误。

2、长春市宽城区人民法院（2006）宽执字第294号《民事裁定书》

适用法律错误

本案中腾飞公司是纳税义务人，长春市宽城区地方税务局是税收征收管理机关，纳税义务人的税收缴纳行为和依法由税务机关征收的各种税收的征收管理均适用《中华人民共和国税收征收管理法》，纳税义务人和税务机关是行政法的特殊主体，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”的规定，本案中长春市宽城区人民法院将纳税义务人（腾飞公司）和税务机关（长春市宽城区地方税务局）之间的税收征管和缴纳关系作为“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系提起的民事诉讼”予以受理并加以裁处，作出的（2006）宽执字第294号《民事裁定书》明显超出了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适用范围，属于违法裁判，适用法律错误。

而宽城区人

民法院在（2006）宽执字第294号《民事裁定书》中依照的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第301条之规定作出裁定对法律的适用更是错上加错。

该《意见》第301条规定：

“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。

”根据《中华人民共和国民法通则》第84条之规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

”债的产生方式主要有单方法律行为、合同、侵权行为、无因管理和不当得利，且民法上的债权债务关系只能产生在平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间。

由此《意见》第301条中的”债务”只能是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间由于某个单方法律行为、合同、侵权行为、无因管理或不当得利而形成的“债务”。

本案中，吉林省地方税务局稽查局依法查封的腾飞公司的公建1号楼是抵税财物，腾飞公司作为纳税义务人欠的是地方税务机关的应缴税款，而非《民法通则》和《民事诉讼法》中的“债务”，长春市宽城区人民法院置基本法理于不顾，妄加裁判，令人匪夷所思！

宽城区地方税务局依据该错误的《民事裁定书》“合法”占有并使用扣押的抵税财物，进行以物抵税，即侵犯了纳税义务人的财产权益，同时致使应缴税款无法入库，造成国家税收的流失，这严重违反了《中华人民共和国税收征收管理法》和相关法规的规定。

3、鉴于上述两个《裁定书》适用法律错误，对于错误的裁定，应根