传统知识保护的法律问题研究上.docx

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传统知识保护的法律问题研究上

传统知识保护的法律问题研究（上）

　　   传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。

从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。

我国学术界和立法界关注此问题的历史较短，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。

但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。

已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（20XX）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（20XX）。

但是，由我国《著作权法》第六条规定的应由国务院另行规定的“民间文学艺术作品的著作权保护办法”却至今尚未出台。

这种立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的不满与无奈。

　　   如果我们能够扩展视野，就可看到，国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：

如上所述，业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛，至今也没有良策获得国际一致认可，也没有相应的国际公约或条约获得通过。

因此，我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成，而确实有实际的障碍没能克服，因而可能是“非不为也，是不能也！

”

　　   如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：

为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？

在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？

这两个问题其实也可转化为一个问题：

为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？

　　   本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。

鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。

　　   除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：

第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。

　　   一、传统知识的概念和分类

　　   1.传统知识的概念

　　   当今，传统知识（TraditionalKnowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenouspeople）有着密切关系。

虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。

　　   事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。

另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）。

此外还有“本土和地方社区知识”（knowledgeofindigenousandlocalmunities）、“本土遗产”（indigenousheritage）和“本土文化和知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）等。

尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。

　　   但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。

例如，《生物多样性公约》（ConventiononBiologicalDiversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。

该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。

　　   对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。

依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。

”[11]

　　   显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。

基于此，本文采用WIPO所述的传统知识概念和相应的内容。

　　   2.传统知识的分类

　　   为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。

根据WIPO，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。

[12]

　　   可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。

并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。

再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。

因此WIPO把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。

　　   基于此，本文把传统知识分为三个基本类别，分别是：

（1）民间文学艺术表达（expressionsoffolklore），

（2）传统科技知识（traditionalscientificandtechnologicalknowledge），和（3）传统标记（traditionalmarks）。

其中，传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；[13]传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。

　　   国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）于1985年发布的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。

[14]此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。

[15]应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。

例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。

若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。

其实，WIPO和UNESCO二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。

[16]

　　   尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。

　　   应该强调，正如CBD和WIPO所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。

这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。

因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。

并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。

　　   此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。

从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。

因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。

传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。

　　   二、为什么要保护传统知识？

　　   保护传统知识的目的是什么？

依据本文的理解，大而言之，应至少有相互和依存的两个方面：

　　   第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。

[17]这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。

　　   第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。

这有两方面的含义：

一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。

随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。

[19]

　　   应该注意到，这两个目的之间密切并相互依存，这可表现为两方面：

一是相互促进，二是相互排斥。

例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。

　　   对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。

例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20]但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。

[21]当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。

因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。

　　   其实，上述两个目的与WIPO通过其历时两年（1998－1999）在全球范围内的传统知识事实调查所得出的结论基本一致。

[22]据WIPO出具的事实调查报告（以下简称“WIPO报告”）显示，WIPO调查和访问的对象广泛分布在南亚（印度、斯里兰卡、孟加拉国）、南太平洋地区（澳大利亚、新西兰、斐济、巴布亚新几内亚）、西非（尼日利亚、加纳）、东非和南部非洲（乌干达、纳米比亚、南非）、北美洲（加拿大、美国）、中美洲（巴拿马）、南美洲（包括秘鲁和玻利维亚）、加勒比海地区（圭亚那、牙买加、特立尼达和多巴哥）和阿拉伯国家（阿曼、卡塔尔、埃及、突尼斯），应该说在全球范围内具有一定的代表性。

尽管被调查和访问的地区、国家、部落甚至个人之间对于保护传统知识应达到什么目的存在差异，但基本认同两个主要目标：

第一，防止对传统知识未经许可的或非法的商业性开发利用；第二，保存和维持传统知识或文化遗产。

　　   因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。

　　   接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。

要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？

如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。

[23]

　　   三、对传统知识究竟要保护什么：

对客体的讨论

　　   传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。

这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。

　　   应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：

如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。

　　   在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：

如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？

或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？

可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。

[24]

　　   鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。

相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）”，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。

　　   根据上述WIPO对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：

[25]

（1）口头或文学作品，包括民间诗歌和民间故事；

（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；

　　   （3）民间戏剧、舞蹈作品及其表演；

　　   （4）民间美术作品，包括版画和绘画；

　　   （5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；

　　   （6）（表演意义上的）传统庆典、仪式和礼节；

　　   （7）传统农业技术；

　　   （8）传统畜牧技术；

　　   （9）传统狩猎技术，如跟踪动物和渔猎的方法；

　　   （10）传统服装或织布的制作和印染技术；

　　   （11）传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；

　　   （12）传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；

　　   （13）传统生育或分娩方法；

　　   （14）对传统香料如熏香的应用；

　　   （15）与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识

，如关于草种、天气模式、保存与利用生物资源的知识（和相关的生物资源）；

　　   （16）传统的头发造型方法；

　　   （17）传统的骨安置技术；

　　   （18）用手语表示数字的方法；

　　   （19）标记、符号和名称；

　　   （20）不可移动的文化财产或遗产，包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地；

　　   （21）可移动的文化财产或遗产，可包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物；

　　   （22）人体遗骸和人体组织；

　　   （23）传统生活方式及与之相关的知识整体性；

　　   （24）本土风格；

　　   （25）习俗、风俗、（实质或目的意义上的）仪式和礼节；

　　   （26）争端解决方法和管理方法；

　　   （27）宗教；

　　   （28）对圣物的崇拜；

　　   （29）语言；

　　   （30）对体现在主流社会的档案、电影、摄影、录音、录像或其他媒体形式中的传统知识或无形文化遗产的文献化。

　　   如果把这么多纷繁芜杂的与传统知识有关的事物稍作分类，就可发现，可把它们分作几个基本的大类，依次是：

　　   第一，民间文学艺术表达（包括创作和表演）；

　　   第二，传统科技知识（包括生活知识）；

　　   第三，传统标记（包括符号和名称）；

　　   第四，（可移动和不可移动的）有形文化财产；

　　   第五，传统生活方式（及其要素）。

　　   具体而言，上文第

（1）－（6）项所列的口述文学作品、民间音乐、民间舞蹈、民间艺术、产品或服装设计和传统庆典及仪式和礼节（在表演的意义上）等可归入到第一类民间文学艺术表达中；第（7）－（18）项所列的传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术、服装或织布的制作和印染技术、食品制作及保存技术、传统医药知识和传统生态知识等可归入到第二类传统科技知识中；第（19）项可归为第三类传统标记；第（20）－（22）项可归入到第四类有形文化财产中；第（23）－（29）项可归入第五类传统生活方式中；第（30）项所列的对传统知识的文献化可说是一种文化记录或管理活动，而非真正的传统知识或其要素。

需补充说明的是，表演或程序意义上的庆典、仪式和礼节可归入到第一类文学艺术表达（包括创作和表演）中，而实质或目的意义上的仪式和礼节则应归入到第五类传统生活方式中。

　　   需要明确以上共三十余项与传统知识有关的事物只是对WIPO在全球范围内调查结果的一个总汇，并非皆可被所有文化、部落、民族、种族或国家所认同，例如，把第（22）项所列的人体遗骸和人体组织作为文化财产或传统知识的组成部分恐怕也仅为极少数的文化或民族所认同。

并且，在上述五个类别中，第一、第二、第三和第五类中所列各种事物都应属无形的，而第四类中所列的有形文化财产，不管是可移动的还是不可移动的，都应属有形的。

这样，我们就可把与传统文化或传统知识有关的事物归结为无形和有形两大类。

　　   到此为止，虽然本文所提及的上述三十余种与传统知识有关的事物皆是根据WIPO在世界范围内的实地调查而得，但是应该理解，这些调查其实仅仅是被访谈人心目中的期望或称其心目中之“应然”。

因此问题就变为，所有这些五大类与传统知识有关的事物能否都可成为传统知识保护的客体？

众人心中的“应然”能否成为法理上的“应然”和实践中的“实然”？

相对应地，能否有一个综合的“传统知识保护法”来保护这些所有事物？

如果不能，如何才是较好和较为可行的途径？

　　   接下来，本文将结合保护传统知识的两个基本目的（即保存传统文化和开发利用传统知识），对这五大类客体进行具体的甄别和分析。

　　   1.第五类客体即传统生活方式（及其要素）

　　   该类别包括的事物主要有传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、争端解决方法、管理方法、宗教、崇拜和语言。

它们能否成为传统知识保护的客体？

这需取决于两方面的支持：

第一，对这些事物的保护能否获得正当的法理论证？

第二，对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？

　　   关于第一个方面即对这些事物实施全面保护可否具有合理的法理基础，答案很可能是否定的。

因为假如我们要对这些事物提供完整的和全面的保护――但同时又不对所谓的主流社会中的对应物提供同等保护，[26]则会因为违背法治的平等原则而引来一连串的难题和诘问：

　　   其一，人类文明的发展依赖于各个国家和各个民族的共同参与和贡献，如果厚此薄彼，可能会人为地在本土居民和主流社会之间人为地划出一条本不存在的“楚河汉界”，从而激起或加深种族、民族或国家间的矛盾。

其二，这么做，可能会侵害到社会公众利益。

其三，对于公认的法治平等原则的任何扰动或侵害，无论是在国际层次，还是在国家层次或社区层次，都极有可能打破当今社会秩序稳定性的平衡，并由此带来社会基本制度重建的风险和相应的高社会成本。

这样的高社会成本将会由整个社会支付，并且也没有人能够保证本土居民是否会为此支付更高比例的代价。

　　   其四，即使是主张为所有与传统知识有关的事物提供独占权保护的人士也很难能够保证，为可能是弱者的人群提供过多的保护确实能够在长时期内对其有利。

换句话说，“过度保护”不会产生“温室溺爱效应”，不会使本土居民的“相对弱势”得到加强，变得更为弱势，不会导致本土居民更加不适应现代社会，从而把本土居民与主流社会之间的距离拉得更大。

　　   其五，从人权和伦理学的角度出发，在没有本土居民事先知情同意的前提下，就人为地把本土居民认定或划定为“弱者”，然后为之提供一些“特权”并附加一定的“限制”（因为权利和义务总是并行的），如本土居民不得擅自改变自己的服饰、住所或生活习俗等，[27]是否已经侵犯了本土居民的自决权、平等发展权和要求被平等对待的权利？

[28]

　　   其六，即使赋予本土居民特权，在操作的层次上是否可行？

是否可能收到希望的成效？

针对具体问题，例如对宗教、圣物崇拜（包括对某些动物）和语言如何保护？

是否因为印度一些民族赋予牛神圣地位就禁止别人也尊崇牛或贬低牛或食用牛肉？

是否能够阻止别人（包括非本土居民和其他种族或地域的本土居民）也使用土著毛利人的语言或湘西女书中的文字？

答案很可能都是否定的。

　　   鉴于以上几点，就很难说对于本土居民之生活方式及其要素提供法律保护能够具有坚实的法理基础。

　　   对于第二个方面，即对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？

如上所述，保护传统知识的基本目的包括保存濒临灭绝的传统文化和防止别人开发利用传统知识两方面，而过度防止别人利用传统知识则很有可能不利于濒临灭绝的传统文化的保存、保护和“拯救”。

对于这点，有学者论述到：

“仅仅利用法律把某些以前属于公共领域部分之事物转变为财产，‘并不能马上拯救它、保存它、使人们尊敬它或想使用它…把他们的（传统）知识封闭起来对防止其被侵蚀、被削弱、被忽视或面临丧失之危险丝毫无补’。

”[29]因此，如果从保存传统文化、避免其灭绝之虞的角度出发，则不应该贸然在传统生活方式及其要素上设定权利，以避免人为地增加人们亲近、了解、使用和利用这些传统文化的障碍。

本文认为，与此恰恰相反，应该鼓励人们多了解这些传统生活方式及其要素，以增加人们的兴趣，增大这些传统生活