本科毕业设计试论我国私录视听资料证据的合法性.docx

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本科毕业设计试论我国私录视听资料证据的合法性

Abstract

Theprivatecitizensofrecordedaudio-visualmaterialsisanimportantevidenceintheproceedings，whileChina'scurrentlegislationontheprivatecitizensofaudio-visualmaterialrecordedintheproceduresandthelegalconsequencesofbreachesoftheprogramisalsoalackofclearlydefined，sothattheprivaterecordedaudio-visualmaterialshasbeenlimitedevidenceof.Therefore,thisarticlemainlyrelatedtojudicialinterpretationofChina'sprivaterecordedonaudio-visualdatatostarttoanalyzetheirevidencetothelegitimacyofthestatusofStandardsanddefects,andlearnfromforeigncountriesonthebasisofresearchresultsontheprivaterecordwithevidencethatthelegalityofaudio-visualmaterialsReconstructionofthestandardputforwardtheirownviews.

Keywords：

theprivateaudio-visualrecording；legality；evidence；systemconstruction

试论我国私录视听资料证据的合法性

在我国视听资料被作为一种独立的证据种类加以规定，这与世界上大多数国家将视听资料纳入书证之列的分类法相比可谓独树一帜。

但由于视听资料出现的时间比较晚，相关理论还不成熟，再加上近年来，人们对隐私权保护的重视，私录视听资料的合法性问题成为了人们关注的一个热点。

而我国现行法律和司法解释中有关视听资料的规定并不完善，且缺乏实践操作性，故实务界对视听资料，尤其是私录视听资料的采信意见也不统一。

这大大影响了视听资料作为一类独立证据发挥其应有的作用，由于司法实践迫切需要有成熟的法律来指导，因此我国民事诉讼视听资料证据效力认定体系的重新构建，已经成为当务之急。

本文正是基于上述目的，从私录视听资料的法律性质界定入手，通过对比世界其他几个主要国家对私录视听资料证据效力的认定，对我国认定私录视听资料证据效力进行综合分析，并结合我国司法实践的具体情况，重新构建了我国私录视听资料证据效力的认定制度。

一、适当赋予私录视听资料合法性的价值分析

私录视听资料是指除公安（保卫）、安全、检察、法院等司法机关工作人员外,由其他公民（或当事人）在未经对方当事人同意的情况下个人自行录制的他人音像资料。

由于科技的发达和群众证据意识的增强,也因为视听资料作为一种证据方法与其他证据方法相比所具有的技术性、生动性及多元性的特征,公民私录视听资料作为一种重要的诉讼证据,在实践中越来越广泛地被应用,它为我们诉讼证据的发展开辟了广阔的前景,为诉讼活动提供了强有力的证明手段。

（一）有利于完善我国证据学理论

虽然我国三大诉讼法都把视听资料作为一种独立的证据类型，但都没有对私录视听资料取证手段的合法性及其证据效力的认定标准做出具体规定，致使在司法实践中对私录视听资料证据的合法性判断缺少一个明确的可供依据的标准。

针对这种情况，我国最高人民法院通过两个司法解释，对私录视听资料的合法性问题作了专门规定：

1995年3月6日最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称95《批复》）中指出：

“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。

未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。

”2002年4月1日最高人民法院又出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称2002《证据规定》），其中第68条规定“以侵犯他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

其实最高人民法院的这两个司法解释确立了我国非法证据的判断标准和证据效力的判断标准。

非法证据排除规则是英美法上涉及证据可采性的一项重要规则，它是指某种证据本来应加以使用，但基于其内在属性特征的考虑或者出于执行社会公共政策的要求等因素，而加以排除的一种证据规则。

在95《批复》出台以前，我国《民事诉讼法》对非法证据和证据效力没有明确的规定，在何种情况下的证据因其不合法而不能作为证据使用，实际上是不清楚的。

95《批复》是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则，2002《证据规定》第68条对这一规则作了进一步的完善。

我国非法证据判断标准的确立，对于完善我国证据理论，具有十分重要的意义。

（二）有利于法院发现案件事实和提高审判效率

我国证据合法性标准对私录视听资料证据的合法性作了相对较为明确的规定，方便了法院对其证据资格的认定，如根据95《批复》和2002《证据规定》第68条，凡是以侵犯他人合法权益的方法、以违反法律禁止性规定的方法或未经对方当事人同意，私自录制的方法取得的私录视听资料证据，法院可直接否认其合法性。

此外，私录视听资料是以其内容来反映与案件事实的关系的，私录视听资料的内容是否反映了被录制人的真实意思表示，直接决定了该视听资料是否真正反映了案件的客观事实，如果录制内容不是被录制人的真实意思表示，即不能反映案件的客观真实性，就不能作为认定案件事实的依据。

若被录制人以录制内容不是其真实意思表示为由提出异议，法院将很难判断其真伪。

如果以对方同意作为判断私录视听资料合法性的条件，在对方已承认该私录视听资料证据的录制是经过其同意时，就不会否认该视听资料的内容为其真实的意思表示，从而有利于法院审查视听资料对案件真实性的反映。

（三）有利于保护公民的合法权益

私录视听资料所面临的问题之一，就是证据收集人在收集证据的过程中，为了获得有利于自己的证据，很可能会侵害被录制对象的隐私权、商业秘密权等合法权益。

在该合法性标准特别是95《批复》颁布以前，由于人们对收集视听资料的限制不清楚，往往会导致某些侵犯他人隐私权、商业秘密权等合法权益情形的出现，而该合法性标准确立之后，明确规定了以侵犯他人合法权益的方法收集到的证据不合法以及私自录制对方的谈话和行为必须以对方当事人同意为条件，这在客观上可以减少私录过程中侵犯隐私权、商业秘密权等他人合法权益的行为的发生，有利于保护公民的基本权利，维护社会的信任关系。

二、我国私录视听资料证据合法性标准的缺陷

私录视听资料作为证据在诉讼中的广泛应用，方便了当事人的取证，有利于法院发现案件真实和提高审判效率，然而，“金无赤金”，私录视听资料证据在便于私录视听资料的一方当事人在其权利受到侵害寻求法律救济的同时，又面临着可能侵犯他人合法权益的问题，以至于引起人们对如何认定私录视听资料证据的合法性和效力问题产生了争议。

尽管我国民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释规定了私录视听资料证据的合法性标准，但却规定得较为原则、笼统，并有不合理之处，导致了司法实践中对私录视听资料证据效力的认定，缺少一个明确统一的标准，严重影响了私录视听资料证据在司法实践中的正确使用。

以下是我国私录视听资料证据合法性标准的缺陷。

（一）对私录视听资料合法性内涵界定不明确

合法性是证据的基本属性之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。

问题的关键在于如何理解证据的合法性，进而划定非法证据的范围。

笔者认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”人手。

2002《证据规定》第68条规定:

“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于95《批复》的规定，是比较合理的。

但是该规定仍然没有就民事诉讼证据合法性的内涵做出明确的界定。

而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。

而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？

该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。

也就是说，该规定在事实上并没有明确回答95《批复》的效力问题。

尽管我们可以通过对蕴涵在2002《证据规定》背后的基本精神与法理限制对95《批复》的适用，但这种做法毕竟是不合理的。

所以继续完善我国的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。

（二）非法证据排除规则的适用过于绝对化

95《批复》首次确立了我国非法证据排除规则和判断标准，但该批复对非法证据判断标准的规定过于绝对化，即将视听资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。

在审判实践中，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。

2002《证据规定》第68条批判地继承了95《批复》关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。

虽然2002《证据规定》重新给予了较为科学的界定，但仍属原则性规定，只提供了确定非法证据的相对明晰的标准，具体的细节有待审判实务去填补。

例如，侵害他人合法权益仍然是一个范围广泛的概念，因为凡属侵害他人绝对权如人格权、身份权、所有权、知识产权的行为都属于侵权。

由此看来，2002《证据规定》采纳的非法证据判断标准，并未给人们留下过多的合法取证的自由空间。

所以我们在今后的司法实践中应严肃、审慎地予以探索总结，对合理和科学的结论，应依法定程序上升为统一的判断标准，以确保程序正义和实体正义的协调平衡。

（三）给予法官过大的自由裁量权

如前所述，95《批复》与2002《证据规则》未能较周全地考虑我国市场交易习惯及保护合法权益与当事人取证手段薄弱的平衡问题,对证据的取得方式作了过分严苛的限制，并且没有就某一具体取证方式是否合法予以明示,而是为法官在民事诉讼中排除非法证据提供了两种尺度,一种尺度即以是否违反法律禁止性规定为标准,这种规定属于一种客观标准,也是一种硬性标准;另一种尺度是从立法者的角度授予法官就个案据情裁量权,即按照个案的情形以此来定夺是否已实际构成非法侵犯他人合法权益为基准,这种尺度属于一种相对主观的标准,也是一种弹性标准。

这种制度的设置是基于立法者的角度,不能概莫能外地预先设定将来有可能在审判实践中会出现的所有纷繁复杂的情形,因为这涉及到法官置身于某一特定个案的场景对于法律精神与司法理念的具体掌握和实际领会。

显然,《民事证据规定》关于非法证据排除规则中的弹性标准,在审判实务中是有可能造成法官“仁者见仁,智者见智”情况的出现,例如,北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司侵犯著作权纠纷案中的证据适用就出现了一、二审法院对同一种取证方式的合法性做出了完全相反的认定。

但是,从对有关民事诉讼非法证据排除法律规定或判例的国家进行考察,例如德国、日本等,我们发现各国都是将其作为法官自由裁量的范畴 。

重要的在于,法官在进行判断时,必须衡平相互冲突的基本法律价值,例如实体公正与程序正义的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突、保护合法权益与维护法律秩序的冲突等,裁量所获取的证据是否是保护更为紧要的诉的利益。

三、外国有关私录视听资料证据合法性的立法及实践现状

由于录音、录像资料在诉讼中仅仅是从上个世纪初才开始逐渐运用起来的，因此，传统上的证据分类和适用规则对它的识别和应用还需要有一个渐进过程。

迄今为止，世界上绝大多数国家是从传统分类上来看待录音、录像等视听资料，并适用相应的规则，而未将它作为一个独立的证据形式。

甚至在一些国家，对录音、录像资料的收集方式和证据力在立法和判例实践上存在着相互抵触的做法，在理论界也有极大的争议。

将视听资料作为一类独立的证据方法由法律加以明确规定，是我国的首创。

对于私录视听资料能否作为证据使用并确认其效力，实际上反映着一个国家的司法制度及其诉讼价值取向。

不同的国家、不同时期受社会因素和法制状况的影响，其诉讼价值取向也有所不同，对此的态度也不尽相同。

（一）英美法系国家有关私录视听资料证据合法性的立法及实践现状

对于私录视听资料能否作为证据使用这一问题，英美法系国家还存在有比较大的争议。

在美国，通常认为视听资料属于“文书”的一部分，而没有把它当作一类独立的证据加以专门规定，当然这里的文书是一个广义的概念。

根据《联邦证据规则》第1条的规定，文书包含如下的内容：

（1）文字和录音。

“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其替代物，通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、电子录音或其他形式的数据汇编记载下来；

（2）照片。

“照片”包括普通摄影、X射线胶片、录音带和电影胶卷；（3）原件；（4）复制品。

可见录音资料、录像资料以及其他高科技设备生成的资料等都是文书的组成部分。

美国在采纳文书作为证据时主要是适用最佳证据规则。

该规则的含义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。

英美法系国家在传统上，最佳证据规则仅仅适用于文字材料，如信件、电文等。

但是随着视听资料类证据的出现，该规则的适用范围也逐渐得到了扩张。

在美国，已有一些法院将最佳证据规则适用到了视听资料类证据上。

如美国《联邦证据规则》第1002条规定，为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照片的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。

而第1001条（3）又规定，文字或录音的“原件”即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本；照片的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片；如果数据存储在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为“原件”。

在美国，对视听资料的收集方式和证据力在立法和判例实践有时也不免存有相互抵触的做法。

例如，1927年，美国一法院就一起窃听案件认为，通过窃听他人录音资料作为证据是合法的。

法院在1928年的奥姆斯特德诉合众国案中认为，宪法第四修正案对无理搜查和扣押的禁止只适用于有形的事物，而被说出的话不属于有形物，对其窃听并不违法，除非涉及所有权问题。

例如，使用对着隔壁的墙放着的电话窃听器进行窃听并不违法，但如果使用必须贴在墙上的增敏传声器则为违法，因其属于对“房产的物理性非授权侵入”。

而在1967年的卡茨诉合众国案件当中，该案的联邦调查局的工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭的外边，用来监听和记录被告人的电话。

显然，工作人员并没有非法进入被告人的房屋，但最高法院认为其行为已经侵害了被告的隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利。

（二）大陆法系国家有关私录视听资料证据合法性的立法及实践现状

在大陆法系国家或地区，对诸如录音材料等视听证据的采用，是持较为谨慎的态度。

例如在德国，根据联邦法院的判例和大部分学者的意见，录音资料应属于物证而非书证。

其理由是：

录音资料不具有文字符号特征和可读性；此外，迅速说出的话语与经过考虑写出的文字也有本质的区别；而且录音资料容易伪造，它应该属于物证，因为认定书证是否被涂改伪造，也属于物证工作的内容。

至于私录视听资料的证据效力认定问题，则与德国传统的“证据禁止”理论密切相关。

该理论认为，审判本身虽然是为发现真实，但如果真实证据的运用与国家利益、诉讼关系人的个人利益、亲属关系、业务保密和私有财产等发生冲突时，该证据资料不能具有合法性。

另外，保障人权也是该理论考虑的重要因素。

私人非法取得的视听资料，虽然有助于实体真实的发现，但为了维护“人的尊严”和“人格的自由发展”，它们被认为不具有证据资格。

德国最高法院在审理民事案件和刑事案件时，也排除秘密获取的录音带，禁止其在法庭使用。

该法院主张：

“如果考虑到技术发展，人们不得不承认，他们的谈话可能被窃听，可能通过录音装置记录下来，那么，获得技术进步将付出高昂的代价，牺牲人际关系中的坦诚，妨碍人格的发展。

法律秩序必须保护上述人格的价值，它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。

”

然而随着科技的进步与普及，对于私录视听资料，著名的现代德国三阶段理论在继承传统证据禁止理论的基础上，对其合法性的认可正呈不断扩张的趋势。

具体体现在该理论把公民私人录制对象的范围作了三个阶层的划分—隐私范围、私人范围和社交范围。

根据三阶段理论，对属于公民个人隐私范围内的，实行实体与程序一体化，凡偷拍、偷录隐私范围内的资料全部不合法。

可以说这与传统的证据禁止理论是相统一的；对私人范围内私录的视听资料则实行实体与程序相分离，对虽然违反实体，但程序合法的部分应承认其“合法性”；而对属于社交范围内的私录视听资料，则原则上是承认其全部合法的。

因为作为一种社会判断，认为被录制对象本身所期待的受法律保护而不被他人录制受侵害的自我期待在社交范围内是不合理的，在诸如大商场等公共场合，按照一般社会观念是无隐私权而言的。

总的来说，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都经历了一个从不承认视听资料效力到承认其效力的过程。

目前我国的民事视听资料制度还存在很多问题，其他国家的立法及相关理论虽不一定完全适合我国的实际情况，但我们可以取其精华，弃其糟粕继续完善我国视听资料的相关制度。

如我们可借鉴英美法系国家给予法官一定的采信私录视听资料证据的自由裁量权，同时我们也可借鉴大陆法系国家对视听资料进行更加具体的划分，来完善私录视听资料证据合法性认定标准。

四、完善私录视听资料证据合法性认定标准的建议

在我国发展社会主义市场经济和人们的诚信度不高的现实情况下，实践中人们选择私录视听资料作为证据的诉讼案件越来越多。

这种新的证据形式由于其自身的缺陷，在有利于举证方寻求法律的途径维护其合法权益的同时，也容易侵犯他人的合法权益。

为了实现法律对举证方的举证权和他人的合法权益这两种权利的平衡保护，法律必须对私录视听资料这种证据形式的证据效力规定一个合理的认定标准，来规范这种证据形式在民事诉讼实践中的应用。

（一）明确规定私录视听资料合法性内涵

如前所述，我国现行的有关私录视听资料证据的合法性标准是由最高人民法院的两个司法解释来规定的，因其存在着较大的不足之处，所以必须完善我国有关私录视听资料证据合法性的司法解释，对私录视听资料合法性标准做明确规定。

对于私录视听资料这类证据而言，学界通说认为私录视听资料侵犯的他人合法权益主要指自然人的隐私权和商业秘密权，而问题的关键是如何来理解隐私权的内涵，以便在司法实践中正确区分合法取证行为和侵犯他人合法权益的界限，认定私录视听资料的证据资格。

笔者认为，应从以下两个方面理解：

第一，正确区分隐私与隐私权的内涵。

隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。

而隐私权依通说是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。

隐私权在性质上是一种具体的人格权，是一种法律上的权利。

而隐私只是一种客观事实或实际状态，不必然受法律的保护，只有在法律规定的范围内的隐私才会受到法律的保护。

可见，隐私权与隐私是两个有密切联系但又不同的概念，有些隐私是受法律保护的，称为“合法隐私”，有些隐私是不受法律保护的称为“非法隐私”，只有合法隐私才享有隐私权；第二，注意不同的主体享有的隐私权的程度是不同的。

在判断私录视听资料证据是否侵犯了其隐私权时，要根据不同的主体来进行判断。

例如，对于普通的公民来说，他们一般对个人的健康、经济状况、社会关系等信息都享有隐私权，但许多公众人物、政府官员由于工作的需要，有时对此则不享有隐私权，因为他们的这些个人私事甚至阴私已与最重要的公共利益——政治生活发生了联系，已不再是一般意义上的私事，而属于政治的一部分，公众对他们的这些情况应当享有知情权和监督权。

所以，他们不可能像普通公民那样享有完整的隐私权。

综上所述，笔者认为隐私权作为公民的一项法定权利，其内涵因不同的主体是不完全相同的，所以我们在判断私录视听资料证据的合法性时，不能动不动就以侵犯了他人的合法权益——隐私权来否定其证据效力，要根据不同的情况进行具体分析。

（二）正确适用非法证据排除规则

我国现行的私录视听资料证据合法性标准是由最高人民法院的司法解释通过非法证据排除的形式规定的。

根据立法精神，凡是未经他人同意私自录制的视听资料，凡是以“侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”取得的私录视听资料，不论侵犯他人合法权益的大小，皆为非法证据，应一律否定其证据资格。

笔者认为对于非法证据的排除范围过大，因此私录的视听资料在使用非法证据排除规则时应注意以下几个方面：

1.对违反宪法的非法证据的排除问题

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，但是宪法在我国是没有直接的适用性的，这在非法证据的排除上就出现了问题，人民法院可否依据宪法或者宪法性文件，直接判定某一行为非法，由此而形成的证据属于非法证据。

对于宪法规定的效力问题，一般应认为具有规范效力，但究竟为直接效力或者间接效力，则仍有争议。

所谓直接效力，是指法院在审理民事案件时可直接适用，不必透过部门法律，使基本权利在民事个案中得以实现；而间接效力，则指基本权利条款须通过部门法律的概括条款或不确定条款而实现。

而以王泽鉴先生为代表的一些台湾学者则认为以间接效力说较为妥当。

其理由有以下几个方面：

第一，宪法规定的法律或命令与宪法抵触者无效，并无法律行为违反宪法者无效的明文，宪法规定的法律保留仅适用于法律，而不涉及私人之事务；第二，基本权利的主要功能是为防御国家行为对人民的侵害，而不是规范私人之间的法律关系；第三，经由私法上的概括条款的适用，一方面可以实现宪法基本权利的价值体系，另一方面又能在法律体系和逻辑上保障私法的自主性，在完整体系之内解决私法的问题，并维持私法秩序的统一性。

在我国民商事司法实务中，常以违反宪法的规定为由认为行为无效，其结果在弥补部门法的缺漏时也产生了不容忽视的消极影响，冲击了民事诉讼法关于证据合法性的逻辑体系。

所以笔者赞同王泽鉴先生的观点，认为宪法的规范效力应为间接效力，司法部门在判定某一民事行为违反宪法时，要经由具体的部门法。

2.对非法视听资料证据的排除应采取宽容的态度

因为最高人民法院的95《批复》和2002《证据规定》第68条涉及非法证据排除规则的条款都是刚性条款，在非法证据排除的适用上是不允许有例外的。

笔者认为这种在绝对意义上适用非法证据排除规则的做法是不可取的，民事诉讼中对非法证据排除规则的适用应持较为宽容的态度。

因为民事诉讼中非法证据的绝对排除不符合我国民事证据收集制度，不利于民事诉讼基本