司法考试刑事诉讼法重点鉴定人带答案和解析重点.docx

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司法考试刑事诉讼法重点鉴定人带答案和解析重点

1、甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。

该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里,但实际行驶了8万公里,市值为16万元。

甲明知有误,却未向乙说明,乙误以为真。

乙的下列哪一请求是错误的?

A.以甲欺诈为由请求法院变更合同,在此情况下法院不得判令撤销合同

B.请求甲减少价款至16万元

C.以重大误解为由,致函甲请求撤销合同,合同自该函到达甲时即被撤销

D.请求甲承担缔约过失责任

2、关于宪法实施的保障,下列说法正确的是:

A.司法机关保障包括宪法法院和宪法委员会两种模式

B.立法机关保障源自苏联,我国也实行这种模式

C.附带性审查以争讼为前提

D.美国是宪法控诉的代表国家

【参考答案】:

C

参考解析:

综观世界各国的宪法规定和宪政实践,宪法实施保障体制主要有以下3种:

(1由司法机关负责保障宪法实施的体制,这种体制起源于美国,采取由司法机关负责保障宪法实施的方式,通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合宪法。

(2由立法机关负责保障宪法实施的体制,这种由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国,故B项错误。

(3由专门机关负责保障宪法实施的体制,这种体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院,有的国家称宪法法院、有的国家称宪法委员会等。

可知A项错误。

附带性审查是指司法机关在审理案件过程中,因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题,而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。

附带性审查往往以争讼事件为前提,所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。

可知C项正确。

宪法控诉的代表国家是德国而不是美国,故D项错误。

3、关于世界贸易组织争端解决机制的表述,下列哪一选项是不正确的?

A.磋商是争端双方解决争议的必经程序

B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构

C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

D.申诉方在实施报复时,中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等

【解析】本题考核WTO争端解决机制。

选项A说法正确。

磋商是申请设立专家组的前提条件。

很多争端通过磋商程序得以解决,磋商是争端解决程序的重要组成部分,是必经程序。

选项B说法正确。

上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构,任何争端方,在专家组报告发布后的60天,都可以向上诉机构提起上诉。

选项C说法错误。

如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可以向争端解决机构申请授权报复,对被诉方中止减让或其他义务,但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。

选项D说法正确。

申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围,应与其所受到的损害相等。

【答案】C

4、合理行政是依法行政的基本要求之一。

下列哪些做法体现了合理行政的要求?

A.行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见

B.行政机关要平等对待行政管理相对人

C.行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的

D.非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销已生效的行政决定

【答案】BC

5、2011年4月6日,张某在广交会上展示了其新发明的产品,4月15日,张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准。

6月8日,张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时,得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。

下列哪一说法是正确的?

A.如张某提出优先权申请并加以证明,其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响

C.张某在中国申请专利已获得批准,甲国也应当批准他的专利申请

D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利

【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。

选项A正确。

根据《巴黎公约》第4条的规定,发明专利的优先权期限为12个月,该期限内,在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。

选项B错误。

根据《巴黎公约》第11条的规定,临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。

如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册,则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算,而非从第一次提交申请案时起算。

据此可知,根据临时性保护原则,2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。

选项C错误。

根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定,关于外国人的专利申请或商标注册,应由各成员国依本国法决定,而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。

专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。

在优先权期限内申请的专利,在后申请是否提供保护、申请的结果如何,与在先申请没有关系。

据此可知,张某在中国申请专利获得了批准,并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。

选项D错误。

《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。

一切不得损害公约特别规定的权利。

国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面,凡工业产权法有所要求的,可以保留。

如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请,并指定送达文件的地址,以利于程序的进行。

据此可知,《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。

【答案】A

6、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼"的情形有:

A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故,欣然接受了其赠送的古字画一幅,后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中,从该单位低价购进冰箱一台

C.在一起侵占案中,审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中,法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

正确答案:

ABC

解题思路:

依《刑事诉讼法》第29条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人

员、侦查人员违反前款规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定,公安司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼",违反规定会见当事人及其委托人,满足回避的条件,故A项当选另外,为严格这一规定的执行2000年2月最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避:

(1未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(5向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5、(2项情形,构成回避理由而D项为法院的指定辩护义务,不属于违规行为

7、法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?

A.《律师法》第l4条规定:

“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为禁止性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定:

“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定:

“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定:

“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。

”此规定为准用性规则

【参考答案】:

A

参考解析:

B项为任意性规则。

C项为禁止性规则。

D项为委任性规则。

故A项正确。

8、关于规章,下列哪一说法是正确的?

((2011年卷二单选第41题

A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定

B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定

C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外

【答案】A

【解析】选项A正确。

《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。

因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。

《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。

但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。

选项C错误。

《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。

选项D错误。

《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不

章”。

9、在某刑事公诉案件中,如果审判长与案件有利害关系,那么,下列哪些人员有权申请审判长回避?

A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避

B.被害人的近亲属有权申请审判长回避

C.被害人有权申请审判长回避

D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一

正确答案:

CD

解题思路:

本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定,只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避,诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避

10、法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?

A.《律师法》第l4条规定:

“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为禁止性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定:

“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定:

“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定:

“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。

”此规定为准用性规则

【参考答案】:

A

参考解析:

B项为任意性规则。

C项为禁止性规则。

D项为委任性规则。

故A项正确。

11、关于规章,下列哪一说法是正确的?

((2011年卷二单选第41题

A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定

B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定

C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外

【答案】A

【解析】选项A正确。

《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。

因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。

《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。

但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。

选项C错误。

《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。

选项D错误。

《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不

章”。

12、刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。

刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。

区政府作出拒绝公开的答复,刘某向法院起诉。

下列哪一说法是正确的?

((2011年卷二单选第43题

A.区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由

B.刘某向法院起诉的期限为二个月

C.此案应由区政府所在地的区法院管辖

D.因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的

【答案】A

【解析】选项A正确。

《政府信息公开条例》第二十一条第(二项规定,对申请公开的政府信息,属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。

据此可知,若区政府认为刘某申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说明理由。

选项B错误。

《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。

法律另有规定的除外。

据此可知,刘某向法院起诉的期限为三个月,而非二个月。

选项C错误。

《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(简称《行政案件管辖规定》,下同第一条第(一项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。

本题中,区政府是和县政府平级的行政单位,因此,管辖法院是中级人民法院,而不是区法院。

选项D错误。

《政府信息公开条例》第十三条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。

因此,刘某具有申请查阅的申请人资格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。

13、甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。

乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。

关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?

A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权

14、甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。

乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。

关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?

A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权

15、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼"的情形有:

A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故,欣然接受了其赠送的古字画一幅,后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中,从该单位低价购进冰箱一台

C.在一起侵占案中,审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中,法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师正确答案:

ABC解题思路:

依《刑事诉讼法》第29条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定,公安司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼",违反规定会见当事人及其委托人,满足回避的条件,故A项当选另外,为严格这一规定的执行2000年2月最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避:

(1未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(5向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5、(2项情形,构成回避理由而D项为法院的指定辩护义务,不属于违规行为16、甲乙为夫妻,共有一套房屋登记在甲名下。

乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用,并将房屋抵押给丙。

在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。

现甲主张借款和抵押均无效。

下列哪一表述是正确的?

A.抵押合同无效B.借款合同无效C.甲对100万元借款应负连带还款义务D.甲可请求撤销丙的抵押权

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