合同解除的基础性和实务性问题16条.docx

合同解除的基础性和实务性问题16条.docx

《合同解除的基础性和实务性问题16条.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同解除的基础性和实务性问题16条.docx（30页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

合同解除的基础性和实务性问题

阅读提示：

无论合同文本起草还是合同案件处理往往都关系合同解除问题。

最高法院的司法解释以及各地高院的指导性文件也时常对此有所涉及。

特别是近日吉林高院民二庭还专门就这个问题作出了关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答。

回复20150122可阅读吉林高院解答全文。

△

考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。

本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。

问题一：

合同法中有关合同解除权的规定

合同法除了在第九十三、九十四、九十五、九十六条对合同解除权制度作出了基本规定外，还在其他条款中明文规定了合同解除权。

主要包括：

合同解除的基础性和实务性问题16条

上述这些条款规定情形，都是第九十四条第（五）项中的法律规定的其他情形。

依据这些法律规定具体情形行使解除权时，自然也应遵循第九十六条规定。

值得注意的是，除了上述明文规定的合同解除权条款外，合同法还有一些与合同解除紧密相关的条文规定，比如：

第一百一十条非金钱债务违约时要求继续履行的例外情形；第二百零六条还款期限约定不明的情形；第三百七十六条领取保管物的情形；第三九十一条储存期间不明确时提取仓储物的情形等。

这其中又以第一百一十条在实务中与合同解除最为紧密相关。

另外，根据第三百九十五、四百二十三条之规定，仓储合同、行纪合同也可分别适用第三百七十六、四百一十条的规定。

对于第三百零八条：

在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

有学者认为也属于合同解除之情形。

但笔者认为这一条赋予的是托运人合同变更权，而非解除权。

虽然该变更权在性质上也属于形成权，但从看看合同法第八条规定：

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，再结合第五章合同的变更和转让中的规定看，不管理论观点如何，实务中至少在法律条款上还是将变更与解除进行了区分的。

除了合同法之外，物权法、保险法、合伙企业法、海商法、律师法、破产法等其他法律中也有对合同解除权的特别规定，但不在本文中进行梳理讨论。

此外，笔者认为，合同解除制度是重要的民事基本制度，按照立法法第八条第（八）项之规定，只能由基本法律来规定。

法院或仲裁机构可以依据行政法规的效力强制性规定确定合同无效，却不能依据行政法规的规定来赋予当事人法定的合同解除权。

然而，这一点似乎并没有得到立法者的足够重视。

参考阅读：

1、2007年5月1日施行的商业特许经营管理条例第十二条规定：

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

2、1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条规定：

土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。

逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。

第十五条规定：

出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。

未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。

3、1987年7月1日同时施行的国务院授权交通部（已撤销）发布的水路货物运输实施细则、授权铁道部（已撤销）发布的铁路货物运输合同实施细则分别在第四章规定了货物运输合同的变更和解除、铁路运输合同的变更和解除。

虽然2011年1月8日国务院关于废止和修改部分行政法规的决定对这两个行政法规进行的修改（修订内容只涉及第三条，未对第四章作出任何改动），这两部行政法规至今未失效。

问题二：

合同解除之目的

从法律效果上看，韩世远教授认为合同解除在于使合同关系终了，未履行的部分不必履行，既已履行的部分依具体情形进行清算。

从行使合同解除权的一方当事人立场看，合同解除目的在于解放非违约方的合同义务，剥夺违约方合同利益。

有学者将合同存在状态分为常态和病态，指出常态合同与病态合同的规范构成了合同法总则的双线索，认为合同解除旨在消灭病态的合同。

实务中，合同解除更多体现对违约方的一种制裁。

特别是合同订立过程中，合同解除几乎完全融入违约责任条款当中，合同中约定一方当事人享有解除合同权利的条件往往都是另一方的违约情形。

而法定解除情形中的预期违约、迟延履行、根本违约等，更是与违约责任制度之中的预期违约、迟延履行、全部违约等情形基本相同。

可是，合同解除与违约责任终究是两种不同的制度，二者之间存在着本质上的区别：

1、合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力，终止无法或不适宜继续履行的合同，根据履行情况及合同性质的不同而产生恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等法律效果；违约责任的目的则是彰显合同法第八条第一款确定的合同神圣及合同严守原则，强调合同对当事人的约束力，对违约者产生继续履行、采取补救措施、赔偿损失的法律责任。

2、合同解除赋予权利人的是形成权，权利人以自己一方的意思表示就可以使法律关系发生变化；违约责任制度赋予权利人的是请求权，权利人只有通过相对人的行为（作为或不作为）方能实现权利。

3、过错责任不是合同解除权产生的充分条件。

没有违约情形也可能依据合同约定产生合同解除权，如将第九十三条第二款规定的解除条件约定为非违约情形；过错责任是违约责任产生的充分条件。

合同法第一百零七条规定是无过错责任，除法律另有规定外，如合同法第一百八十、二百二十二条，只要存在违约情形，当事人没有过错都要承担违约责任，更不要说存在过错的情形下了。

4、不可抗力致使合同目的无法实现可以产生法定合同解除权；不可抗力因素在违约责任制度中却是承担违约责任的阻却因素。

以上几个区别特征并不难掌握，但或许是由于合同解除总是伴随着违约责任，二者如影随形一般。

实务中，人们常常因此而忽视了合同解除的目的旨在消灭合同，解放合同义务，并非是要追究对方的违约责任。

但凡是因违约引起的合同解除纠纷案件，原告在起诉状中第一条诉请，大都会请求判令解除合同，有时当事人（包括其代理律师）甚至根本不考虑案件己方的解除权是否存在、解除权是否已经消灭、合同是否已经解除等问题。

那么，在不明确提出解除合同诉请的情形下，是否能单独向法院或仲裁机构提出合同解除情形下的恢复原状、违约索赔等诉请呢？

答案应该是肯定的。

解除权是形成权，在程序方面表现为形成之诉，亦称变更之诉，和确权之诉相近，与给付之诉的最大区别在于给付之诉可以申请强制执行。

单独的确认之诉、形成之诉的裁判结果是没有可以执行的标的内容的。

实务中单独的确认之诉、形成之诉并不多见，往往都是伴随着给付之诉一并提出。

但这并不意味着合同解除情形下的给付之诉非要当事人明确提出解除合同的诉请才能成立。

如同合同纠纷的给付之诉案件中，法院或仲裁机构在认定案件基本事实时，首先就会审查合同的性质和效力，并非一定要当事人明确提出确认合同有效或无效的确认之诉才会去裁判。

实际上，案件当事人的给付之诉如果是建立在合同解除事实基础上的，其诉权行使的行为就已经包含了解除合同的意思表示，法院或仲裁机构只需在案件审理时确定该意思表示真实性即可，无需也不应该要求当事人首先提出确认之诉（确认合同已经解除）或者形成之诉（解除合同）。

如果法院经审查后认定案件中的合同未解除也不应该解除的，可径行驳回当事人的诉讼请求。

参考阅读：

1、北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第四条规定：

当事人提出返还财产、支付违约金、赔偿损失等其他诉讼请求，未提出确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同诉讼请求的，应以其诉讼请求的金额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。

2、吉林高院解答：

15、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，以对方违约为由直接请求合同解除的法律后果的，人民法院应如何处理？

法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示，并非一定要提出“解除合同”的字样。

当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判，例如买卖合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求，并将合同应否解除作为案件审理的重点。

必要时，法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。

笔者认为，时刻清晰合同解除与违约责任是两种不同的制度十分重要，如此方能在实务中尽量避免犯“由果到因”的低级错误。

即原告当事人（包括代理律师）往往会习惯性地认为：

因为法院或仲裁机构支持了己方提出解除合同的诉请，所以己方应该享有合同解除权；又因为己方享有合同解除权，所以法院或仲裁机构会认定对方当事人违约，应当向己方承担违约责任。

问题三：

合同解除之标的

合同解除当以合同有效为前提，这很容易理解。

但有效不等于生效，成立但尚未生效的合同是否也可以解除呢？

司法解释：

2010年8月16日施行的最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）第五条规定：

外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条第二款规定：

转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。

赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

从最高法院司法解释规定来看，成立但尚未生效的合同也是可以解除的。

由于解除合同的目的并非只是为了制裁违约方，暂不谈责任制裁，在合同成立尚未生效的情形下，由于存在先合同义务，当事人通过解除权的行使来解放该义务也是完全有必要的。

当然，即便不提出解除成立但未生效的合同，当事人也还是可以根据合同法第四十二条规定请求追究另一方当事人的缔约过失责任的。

解除合同是必须解除全部合同内容，还是可以只解除部分合同内容？

合同是否可以部分解除，合同法总则第六章之中并没有明确，但在分则第九章买卖合同中的第一百六十四、一百六十五、一百六十六条则作出了规定。

从这三个条文规范的内容看，部分被解除的合同内容并不影响其他未被解除的合同内容。

这就要求合同内容本身要具有法律意义上的可分性，而可分性的判断标准是需要结合合同当事人的合同目的来判断的，如果当事人的合同目的无法从部分解除中得以保全，则该合同不能部分解除。

公报案例：

（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2013年第10期，裁判摘要：

银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分性。

因此，资产包整体买进后，如需解除合同也必须整体解除，将资产包整体返还。

银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。

值得一提的是，合同的部分解除与合同变更很相近，特别是在只涉及减少原有合同内容情形下的合同变更，其法律效果可以说与部分解除合同是完全一致的。

或许也正是这个原因，实务中不少部分解除合同的情形，是包括在变更合同概念当中了。

参考阅读：

北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第二条第一款规定：

当事人的诉讼请求仅为确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同的，应以合同标的总额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。

当事人请求确认部分合同条款的效力、继续履行部分合同义务或者变更、撤销部分合同条款的，应以诉讼请求涉及的合同标的额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费