第二倍工资的计算基数及时效适用.docx

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第二倍工资的计算基数及时效适用

第二倍工资的计算基数及时效适用

第二倍工资的计算基数如何确定、及仲裁时效如何适用问题分析。

依据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

此处所讲的二倍工资实际上由两部分构成，一部分为劳动者的正常工资，一部分为惩罚性的赔偿金。

2017年《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条中已经将二倍工资中赔偿金部分规范表述为“第二倍工资”，可见其性质上也区别于劳动者正常劳动期间所获得的劳动报酬。

于是本文在此也统一用“第二倍工资”进行表述。

我们本次要分析讨论的即是第二倍工资的计算基数如何确定、及仲裁时效如何适用问题。

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第二倍工资的计算基数如何确定？

从国家层面来看，法律对第二倍工资的计算基数并未作出明确规定。

但按照正常理解，我们通常所说的“工资”是指“应得工资”。

目前司法实践中主流观点为：

二倍工资的计算基数为当月应得工资，而应得工资其实就是劳动者在相应时间段内的全部工资收入，即工资总额。

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

”

当劳动者每月工资数额有变化时，第二倍工资通常也会随之变化。

从各地司法实践来看，实务中各地针对二倍工资计算基数的确定差异性相当大，为大家总结如下：

1、以劳动者应得工资为基数，包含加班费、年终奖等全部工资性收入

（1）《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见

（二）》

第二条【双倍工资的具体数额】用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资,按照劳动者当月的应得工资以确定；

其中包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资奖金津贴和补贴等货币性收入。

劳动者当月工资包含季度奖半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

（2）《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》，这里的“应得工资”我们可以理解为全部工资项目的总和，排除非工资收入。

第六条【二倍工资差额的计算基数】单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资,工资应包括；计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；但不包括以下部分：

（一）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；

（二）劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；

（三）按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

2、以劳动者应得工资为基数，包含加班费但不包括非按月固定支付的工资项目

（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

第14条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

（1）支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（2）未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

（3）《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

3、以劳动者应得工资为基数，不包括加班费和非常规性奖金、津补贴、福利

《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》：

第29条《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括：

（一）加班工资；

（二）非常规性奖金、津补贴、福利。

4、以双方约定的正常工作时间月工资来确定，不包括加班费，需扣除部分工资项目

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》：

一、关于双倍工资的几个问题……3.关于双倍工资的计算基数的确定。

经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。

双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条：

规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

5、以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数

《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》：

第38条加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数。

（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

（2）劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

（3）岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。

上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。

6、以劳动者提供正常劳动所得实际工资为基数，但不得超过用人单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的3倍

《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》：

关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。

未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按职工月平均工资三倍的数额支付。

劳动者月工资低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准支付。

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2第二倍工资如何适用仲裁时效？

仲裁时效的适用涉及到时效期限及起算点问题。

众所周知，劳动争议案件的仲裁时效分为一般时效和特殊时效两种，特殊时效适用于因拖欠劳动报酬而发生的争议。

两类时效的期限都为一年。

一般时效的起算点为当事人知道或应当知道其权力受到侵害之日；特殊时效的起算点为劳动关系终止或解除之日。

实践中，对于第二倍工资的时效适用主要有以下三种做法：

1、第二倍工资属于惩罚性赔偿，适用一般时效。

因用人单位的违法行为处于持续状态，因此仲裁时效应自违法状态消失之日（即用人单位应当支付二倍工资的最后一日）开始整体起算。

山东、浙江、云南等省都出台了相应规定。

《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》：

关于双倍工资的仲裁时效问题。

由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。

用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。

2、第二倍工资属于惩罚性赔偿，适用一般时效，自用人单位应当支付第二倍工资之日起计算，逐月计算。

通常自劳动者主张第二倍工资之日向前倒退一年，超过一年的月份相对应的请求已过仲裁时效。

北京、上海、广东都出台了相应规定。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》：

15、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。

用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

3、第二倍工资属于劳动报酬，适用特殊时效，自劳动合同解除或终止之日起计算。

综上，我们认为，第二倍工资的性质显然非劳动报酬而属于惩罚性赔偿，因此应当适用一般时效的规定，且应从劳动者知道或者应当知道权利受到侵害之日起逐月计算。

我所在的河北省也形成了此种较为统一的裁判标准。

但如此做法确实仍有弊端，不利于法律对劳动者合法权益的保护。

劳动者不仅在职期间维权困难，更会导致其与用人单位矛盾的产生与激化。

如此不利于督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同。