死缓本质新探从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起.docx
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死缓本质新探从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起
死缓本质新探——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起
内容摘要：
新刑法对原刑法规定的死缓制度作了修改，进一步体现了限制死刑的积极意义。
但是，死缓的本质是什么，它究竟是不是一种缓刑？
本文通过对死缓制度规定在刑法第48条中本身存在的法理逻辑矛盾，重新诠释死缓是一种特殊的缓刑，并提出应将死缓制度规定到刑法“刑罚的具体运用”一节中的立法建议。
关键词：
死缓，缓刑，逻辑矛盾
死缓制度简述
死缓是死刑缓期执行的简称，指的是对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。
根据刑法第48条第1款规定，适用死缓的条件是：
罪犯应当判处死刑。
不是必须立即执行。
根据刑法第50条的规定，被判处死缓的犯罪分子，在死缓期间或者期满之后，有三种处理结果：
在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。
如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。
如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
作为我国一项独特的死刑执行制度，死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中，适用对象是没有血债、民愤不大和损害国家利益未达到最严重程度，而又罪该处死的反革命分子。
后来在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上，死缓作为一项刑罚制度被正式规定在国家法令中，开始适用于罪该处死，但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子，并最终被1979年刑法典和1997年刑法典所确认并发展。
从最初的一项政策到被写进基本法律，死缓制度的良性功能得到了充分的肯定。
因而，长期以来，死缓制度都被视为我国贯彻“少杀慎杀”政策的重要举措。
马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在：
死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现，是限制死刑执行的有力措施。
它严格地控制了被执行死刑的人数，使因犯罪被处死的人数减少到最低程度。
死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。
死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。
死缓符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。
[1]
尽管如此，深入到刑法学和刑罚学理论的实质，我们便会发现，死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来，死缓制度本质属性仍需明晰地确认。
死缓与死刑的法理关系
死刑，又称生命刑，是指刑法规定的剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最为严厉的一种刑罚方法，而死缓普遍被认为是死刑的一种执行制度。
刑法第四十八条规定：
“死刑只使用于罪行极其严重的犯罪分子。
对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。
”可以看出，死刑是上位阶概念，死缓是死刑的下位阶概念。
很显然，死缓是必须依附于死刑而存在的，作为上位阶概念的死刑当然能囊括下位阶概念死缓的本质与特性。
同样地，作为下位阶概念的死缓通常情况下的表现应与其上位阶概念死刑的内涵保持一致。
对设置死缓其限制死刑、体现人道主义的立法宗旨是理所当然应该肯定的，但是，一个值得深思的问题是，此种设置在某种程度上使死缓完全丧失了其所依附的母刑——死刑的性质和特征。
因为，死缓制度实际上成了死刑一般情况下不执行状态。
一方面，死缓因为其“缓而不死”的现状成了一些罪该处死的犯罪分子的救命稻草。
因为，在司法实践中，被判处死刑缓期两年执行的，“2年期满以后，百分之九十九点九都得到了减刑。
真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。
”从理论上讲，一个被判处死缓的罪犯，通过减刑、假释等程序，最低只需服刑满12年，就可能出狱。
这还不排除个别罪犯，通过不正当的手段，服刑不满12年就能出狱的现象。
绰号叫“虎豹”的大连黑社会老大邹显卫被判死缓后，通过各种手段弄了个保外就医，最后又造成血案的教训是不容忘记的；另一方面，在司法实践中，这一制度严重地被畸形运用，事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用，对于审理一些罪该处死又存有疑点案件的法官的挡箭牌，给自己留有后路可退。
辽宁营口水泥厂职工李化伟，曾因故意杀人罪被判处死缓。
李被指控杀害身怀六甲的妻子，手段残忍，情节恶劣，社会影响很大。
之所以要缓，据判决法院的主管副院长说：
“这个案子还有‘翘脚’的地方”，即指还有未查清或未落实的问题。
云南昆明市戒毒所警员杜培武，也曾因故意杀人罪被判处死缓。
被害者系当地公安人员，一为副局长，一为女警员，案件震惊全省。
此种杀人凶手，之所以被“缓”，据报道，是因为终审法院认为此案扑朔迷离，疑点难释。
死刑和死缓本身规定的不衔接很大程度上造成有悖法律公正现象的产生，因此，从立法上梳清死缓的实质就显得十分必要。
另外，通过对刑法总则“刑罚”一章进行体系分析，可以看出，正因为死缓制度被规定于刑法总则“刑罚”一章中，死缓才显得名不副实。
按照体系解释法律的方法理论来讲，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系存在。
法律内部的编、章、节、条、项也都存有一定的逻辑关系。
这种逻辑关系就是我们解释法律条文的根据。
因此，我们在分析、解释某个法律条文时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系。
通过刑法总则第三章第一节的规定可以明确知道，死缓并不是独立的刑种。
而刑法总则“刑罚”一章共有8节，死缓被规定于第五节“死刑”中，其前四节后三节都是有关刑罚种类规定的，而死缓又不是刑种的一类，它仅仅是死刑的一种执行制度，这又是理论界早已达成的共识。
可见，刑法第四十八条对死缓的规定在某种层面上讲，实际上造成了死缓制度与死刑在法理逻辑上的矛盾以及实践中死缓制度的名与实的分离，所以，我们在肯定死缓在限制死刑并最终成为废除死刑的过渡的同时，不能不怀疑这一制度设置于此的合理性。
死缓是一种缓刑
死缓是不是一种缓刑？
这个问题，从20世纪50年代死缓制度创立开始，理论界的争论一直都很激烈。
在讨论这个问题前，让我们来看一下究竟什么是缓刑。
一般认为，缓刑渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释”制度。
“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下给予免予受审和惩罚的恩遇。
“具结保释”则指为了不致被告在审判前受过长时间的羁押，由被告人或第三人作出随时到庭受审的保证而予以释放。
上述两种制度虽然与现代意义的环行制度仍有本质上的差别，但因为他们毕竟包含了与缓刑制度相类似的因素，因而被认为是缓刑的前身。
现代缓刑制度的诞生要归功于被誉为“现代缓刑之父”的美国人约翰奥古斯塔的缓刑实践。
1841年，为救助一名酗酒犯，在法院的同意下，奥古斯塔得以为这名酗酒犯保释，并帮助他在狱外改过自新并取得成功。
此后，他持续了18年这种工作，收到了令人信服的功效，并最终导致了1870年最先被适用的现代意义的缓刑制度——波士顿《缓刑法》的诞生，当时该法规定只适用于少年犯罪。
1878年，美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》，把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般罪犯。
1889年在布鲁塞尔国际刑法学会议上，正式通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的刑罚制度予以推广。
时至今日，缓刑已成为世界性的刑罚制度。
由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同，各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点，因而缓刑制度有两类，即暂缓宣告制和暂缓执行制。
暂缓宣告制指对于特定的犯罪人判处有罪，但暂缓宣告，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再作有罪宣告；但如果在上述期间内，犯罪人有犯他罪或违反缓刑宣告条件时，前后各罪一并宣告执行。
暂缓执行制则指对于特定犯罪人，作有罪宣告，但暂缓执行所判刑罚，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再执行原判刑罚；但如果在该期间内重新犯罪或违反缓刑执行条件时，则根据具体情况撤消缓刑执行刑罚或与前罪并罚。
我们通常所说的缓刑指的就是暂缓执行之缓刑，即对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。
其特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。
如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。
这是缓刑最本质的特性，也是本文立论的关于缓刑概念的基点所在。
现在，让我们回到关于死缓是不是一种缓刑的争论上来。
以高铭暄教授为代表的一种观点认为，死缓不是一种缓刑。
论者主要从死缓与缓刑两者的不同之处进行论证：
适用的对象不同；考验场所不同；考验的期限不同；法律的后果不同；执行原判刑罚的条件不同；两者要解决的问题不同；判处机关不同；附加刑适用不同。
基于上述死缓与缓刑的各种区别，他们认为死缓与缓刑在性质上是截然不同的。
正如前文所提，主张死缓不是一种缓刑的一方主要是立足于死缓与缓刑诸多所谓的不同之处。
孰不知正因为从二者的区别出发，才显得其理由是多么的立不住脚。
仔细推敲，其区别都是表象的，而非本质的不同。
很显然，诸位学者并没有从缓刑的实质特征出发定义缓刑制度，而是对其作了限缩解释，单指我国刑法第七十二条规定的“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。
从已有的规定死缓不太合乎逻辑的刑法条文出发，当然得出的答案是如此了。
如果这样，那么反其道而行之，同样立足于对缓刑的限缩解释，来比较一下死缓和缓刑在某些本质上的相似之处，我们也可发现：
二者都是先不执行原宣告的刑罚，尽管在刑种和刑罚程度上有所差异，但却不是根本区别。
这也是缓刑的一个本质属性。
二者都设定了一定的考验期和条件，固然，对死缓犯的考验期限，依照刑法规定为2年，且固定不变；而缓刑则视原判刑罚是有期徒刑或拘役而有所不同，且有最上限和最下限，二者似是有所不同。
但是仔细衡量，这其实并非二者的本质区别，因为从刑法第七十三条可知，缓刑的考验期在某种程度上也是法定且相对固定的。
二者在考验期内都保留着原判刑罚执行的可能性。
二者的适用对象其实是相同的，都是不同程度地触犯了我国现行刑法而已被宣判一定刑罚的犯罪分子。
同样，被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子如果同时被并处了附加刑，附加刑也仍是要执行的，而不会因为缓刑而免除。
等等。
所以，所谓“适用的对象不同”、“考验场所不同”等理由皆因为其立论基础的偏颇而使得其结论自然是难以成立。
缓刑制度是刑罚运用过程中的一项制度，因而离不开具体刑种的适用，不同的刑种由于本身就具有各不相同的内在要求，在适用缓刑时也就必然要呈现出不同的外在特点。
这不仅是刑罚学本身发展的结果，更是刑事执行实践的结果。
到此，笔者的态度已经非常明确了，即认为死缓也是一种缓刑。
我们先从死缓制度有关历史文件及其立法原意着手。
1952年3月政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污浪费及克服官僚主义错误的若干规定》规定：
“第二，对贪污分子的处理办法：
三、刑事处分……及死刑，均得按情节轻重，宣告缓刑。
”同年4月中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定：
“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从轻或减轻处刑，或缓刑……”而该条例第3条规定：
“对于贪污犯最高处分，可以判处死刑。
”可见，第5条所规定的“缓刑”是包括死刑在内的。
1952年4月彭真同志在《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》中也指出过：
“关于死刑、无期徒刑和有期徒刑，均得酌情予以缓刑。
缓刑主要适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。
”从有关死缓制度形成的历史文件中可以看出，死缓当时是作为一种缓刑而被立法者采纳的。
1951年10月18日中央法制委员会《关于判处死刑缓期执行的反革命罪犯案件中释义的解释》规定，死缓的处理原则和审核程序是：
判处死刑缓气二年执行的反革命罪犯，经过劳动改造，缓期满二年后……如果改造得好，确有具体表现，则“改判”无期徒刑，如果将来改造得更好，第二步还可以再减刑；1953年1月9日政务院在一批批复中指出，对于判处死刑缓期二年执行的反革命罪犯，确有悔改的具体事实表现者，可改判无期徒刑，或十年以上有期徒刑。
尚无悔改的具体事实表现，但也无拒绝改造的具体事实表现者，可改判无期徒刑，或十五年有期徒刑。
坚持反动立场，拒绝改造，有具体事实表现者，应依照具体情节按原判处以死刑，再缓期一年执行，或立即执行。
凡在缓刑期间仍进行反革命活动有据者，应不待其缓刑期满，即按原判处以死刑立即执行。
而1958年5月29日最高人民法院的通知规定：
在缓刑期间抗拒改造或另犯新罪，需要改处死刑立即执行时，高级人民法院仍然要报送最高人民法院复核。
这些规定都从最大程度上对最终实际执行死刑进行了限制，可以看出，在当时立法者眼里，死缓基本上是一种免除了执行的死刑宣告刑而已。
在笔者看来，之所以会有这样的认识，是因为受了前苏联刑法学理论的影响。
前苏联刑法学界关于缓刑的法律性质比较一致的观点是，缓刑是免刑的一种特殊形式，它又与其他形式的免刑有一定区别，是有条件地免除刑罚或免服剥夺自由的刑罚。
这无疑可以成为最初的死缓制度本来就是作为一种缓刑而反映在我国的刑罚设置中的佐证。
当然，我们认为死缓是一种缓刑，并不是一定要把缓刑和死缓绝对地等同起来，说缓刑就是专指死缓，其次，并不是说如果死缓就是一种缓刑的话就一定要和现行的普通缓刑制度对等，这是不可能的，也是十分没有必要的。
二者尽管都是缓刑制度的不同门类，但总是会有所差别的，而这种差别主要是由于所适用的刑种不同而产生的，并非是两种缓刑的本质属性不同。
前文曾提及，通常所说的缓刑其实是指缓刑中的暂缓执行制度，即有条件地暂不执行原判刑罚，但保留执行原判刑罚的可能性；而死缓也是有条件地暂不执行死刑，但仍保留执行死刑的可能性。
这种相同是本质上的相同，当然都是缓刑制度的实质。
所以说，在死缓是有条件地暂不执行死刑这一点上，它与通常的缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚是相同的。
更为重要的一点是，“缓刑制度应该是刑法学中刑罚适用论部分的一个基本概念，它并不依附于3年以下有期徒刑和拘役的适用而存在，它是相对独立的属概念；死缓与有期徒刑、拘役的缓刑同属于缓刑制度的一部分内容。
随着刑罚学的理论与实践的不断发展，将来还可能出现其他刑种的缓刑内容。
”
死缓的立法建议
早在死缓制度确立之初，个别学者就已经对死缓制度的立法作过探讨。
卢蔚乾先生曾撰文指出：
“死刑的缓刑也是属于缓刑之一种。
”“死缓并不是一种刑名，而是对于判处死刑的缓期执行的一种方法，不必规定在刑种的死刑里，应该规定在缓刑那一节里。
换句话说，就是将缓刑分作两种：
死刑的缓刑，普通的缓刑，同在一节内分别规定。
”令卢蔚乾先生遗憾的是，无论是1979年刑法还是1997年刑法，死缓依然被规定在死刑一节中。
然而，死缓既然是一种特殊的缓刑制度，那么，有关死缓制度被规定在刑法总则第三章“刑罚”中，尤其是规定在刑种的死刑里，显然是不科学的；并且，作为刑罚的一种特殊执行制度的具体适用程序被规定于第五十条、五十一条也是不合理的。
因此，对现行刑法做一定程度上的修正是十分必要的。
鉴于笔者的学识及对死缓制度的理解，在此拟作如下建议
将刑法第四十八条改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”；
将刑法第四十八条原第1款的后半部分和第2款的后半部分拿出来单独成条，修改为“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行”；“死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准”后，规定到“缓刑”一节中，作为特殊缓刑即死刑缓刑存在；
刑法第五十条、第五十一条关于死缓后处理问题被规定在“刑罚”一章是明显缺乏操作性的，因此必须还将这二条移至“减刑”一节，与死缓制度共处于“刑罚的具体运用”一章，只有这样才能保持死缓这一刑罚制度的严整性。
当然，笔者仅仅从力所能及的方面，粗略地提出死缓制度的有关立法完善，随着刑法学和刑罚学在实践中的进一步发展，必定会出现一些新的问题，在实践中完善死缓制度本身将是有志于这一领域研究的学人的职责所在。
结束语
本文并不是要否定死缓制度已经体现的限制死刑的立法善意，而是从另外一个角度阐释死缓制度，进而揭示出死缓制度的真实本质，以达到更加科学地认识死缓，运用死缓的目的。
当今世界对于死刑这一最严厉的刑罚，多数是持限制和减少适用态度的。
而当前我国也正向废除死刑迈进，因此，科学地认识和运用死缓这一我国独创的死刑执行制度，在实践中减少死刑立即执行的情况，逐步增加死缓的适用，由此过渡到死刑的名存实亡，直至最终消灭，是有可能的。
这也是我国死缓制度的魅力所在。
注释
[1]马克昌：
《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。
傅义、周林：
《死缓制度的法理探疑》，载《当代法学》2002年第1期。
高铭暄主编：
《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第255页。
冯日乾：
《“缓”解》，载《》2001年10月6日。
梁慧星：
《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。
高铭暄主编：
《刑法学原理》，中国人民大学出版社1994年版，第547页；余淦才：
《论“死缓”》，载《安徽大学学报》1986年第4期；勾承力：
《死刑缓期执行与一般缓刑的区别》，载《中国法制报》1982年9月3日；何毓庚：
《死缓和缓刑》，载《光明日报》1981年5月29日。
参见缪树权：
《缓刑制度的理论与实践》，载《烟台大学学报》1995年第1期。
王忠毅：
《我国死缓制度的法律性质初探》，载《法学研究》1991年第5期。
卢蔚乾：
《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期。
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