法理学要点整理.docx
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法理学要点整理
法理学要点整理
法的价值
一、概述
（一）法的价值
1、定义：
法这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
2、范围：
（1）法律在发挥其社会作用时能够保护或促进哪些价值——人权、秩序、自由、正义、效率都需要法律来维系和促进；
（2）法本身所应当具备的本质和属性——逻辑严谨、简明扼要、明确易懂；
（3）法律所包含的价值评价标准；
（二）法的价值体系
1、基本特征
（1）价值属性：
由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统；
（2）价值主体：
由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统；
（3）价值体系的结构：
由法的价值、形式价值和和评价标准三种成分组成的价值系统
A、目的价值：
多元性、时代性——基础地位
B、形式价值：
权威性、普遍性、统一性和完备性——必要条件；
C、评价标准：
解决价值确认与确定价值位阶——证成目的价值的准则；评价形式价值的尺度（两者相互依存）
·我国的法制建设应坚持的评价标准或原则：
a、生产力标准：
是否有利于我国社会生产力的进步；
是否有利于我国综合国力的提高；
是否有利于我国人民生活条件的改善
b、人道主义标准：
以人为本
有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面提高
c、现实主义原则：
从社会实际出发
d、历史主义原则：
用历史的眼光看历史
（三）法的价值的冲突与整合
1、冲突：
公平VS效率；自由VS秩序
2、冲突的原因：
（1）人类生活需求的多样性价值目标的多元化；
（2）人类社会利益主体的多元化法的价值冲突更为常见和复杂
3、解决法律价值冲突原则
（1）价值位阶原则：
不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值；
（其中涉及的法益较其他法益是否具有优越性）
（2）个案平衡原则：
同一位阶的……，综合考虑需求和利益，使解决适当兼顾双方的利益；
（3）比例原则：
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应该使被损害的价值减到最小限度
二、法的基本价值
（一）法与秩序
1、“秩序”：
事物存在的一种有规则的关系状态
2、秩序观：
（1）等级结构秩序观：
把人分为不同的等级，各等级之间不得互相僭越，要求任何人不得破坏这种秩序；
（2）自由平等的秩序观：
资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望；
（3）“社会本位”秩序观：
强调“社会统治”“社会连带”及“个人与社会的和谐”
（4）历史唯物主义秩序观：
A、秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性；
B、秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性；
C、阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后，才能建立起来。
3、法对秩序的维护作用
（1）维护阶级统治秩序
（2）维护权力运行秩序
（3）维护经济秩序：
“生产和交换的共同条件”
（4）维护正常的社会生活秩序
（5）建立和维护国际政治经济新秩序
（二）法与自由
1、自由：
（1）哲学上：
对必然的认识和支配
（2）政治学和社会学上：
免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为
（3）法学：
自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为
2、自由与平等：
分立、包含或矛盾的关系
（1）统一：
政治、思想领域
（2）矛盾与冲突：
经济利益分配
3、法律对自由的保障：
（1）必要性：
A、自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害；
B、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用；
C、自由实现的条件需要法律确认和保障
（2）一般方式
A、以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式
B、责任与自由联结
C、设置国家权力及正当程序以提供救济
4、法律对自由的限制
（1）伤害原则：
社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
（2）亲缘主义原则（法律家长主义原则）：
禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉，如禁止自杀等法律、法规就是该原则的体现。
（3）立法伦理主义原则（法律道德主义原则）：
一个人的行为只要违背了一个社会群体所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
（4）冒犯原则：
主张法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为的自由。
冒犯行为包括虐待尸体等使人愤怒、羞耻或者惊恐的行为。
据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。
（三）法与效率
1、效率：
从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样地资源消耗取得最大的效果。
2、法与效率的关系：
效率是法律所追求实现的价值之一
3、法对效率的促进作用：
（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步；
（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗；
（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的占有、适用或转让财产；
（4）确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展；
（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术；
（6）实施制度创新，减少交易费用
（四）法与正义
1、正义：
在涉及利益关系的场合，要求平等的对待他人
2、法对正义的促进作用：
（1）法促进和保障分配正义；
（2）………………诉讼……；
（3）………………社会……；
（4）法促进和保障国际正义
法的历史
一、法的起源
（一）根本原因：
生产力和社会分工的发展
（二）产生标志：
1、国家的产生（同时）；
2、权利义务分离；
3、诉讼和司法活动的出现
（三）产生规律
（四）
1、发展过程：
习惯习惯法成文法
2、个别调整一般调整
3、受到道德和宗教的极大影响
二、法的历史类型
（一）概念：
根据法所赖以存在的经济基础及其中体现的国家意志的性质不同而对各种社会的法律制度所做的分类
·原始社会—奴隶社会（奴隶制法）—封建社会（封建制法）—资本主义社会（资本主义法）—社会主义社会（社会主义法）
（二）法的历史类型
1、古代法：
奴隶制法
（1）是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现
（2）特点：
A、严格维护奴隶主所有制
B、公开维护奴隶主阶级的政治统治
C、公开确认自由民主在法律上的不平等
D、刑罚野蛮残酷
E、明显带有原始社会的残余
2、古代法：
封建制法
（1）是由封建制国家制定或者认可、凭借国家强制力保证实行的社会规范的总和
（2）特点
A、肯定人身依附关系
B、等级森严
C、维护专制王权
D、刑罚严酷、野蛮擅断
3、资本主义法律制度
（1）是建立在资本主义经济基础之上的法律上层建筑，是资本主义社会的生产关系的反映。
资本主义法主要体现资产阶级的意志，确认和维护有利于资产阶级的社会秩序。
（2）特点：
A、自由资本主义时期
a、私有财产神圣不可侵犯；
b、契约自由
c、法律面前人人平等
B、垄断资本主义时期
a、国家加强对社会的管理
b、社会立法获得较大发展；
c、加强法官的自由裁量权；
d、打破公法和私法的界限
e、授权立法、行政立法增大；
f、违宪审查制度建立；
g、实行无过错责任原则；
h、法律理论上，更加重视法外因素对法律过程的影响
（三）法系
1、概念：
根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所做的分类
2、大陆法系：
古代罗马法、地方习惯法、罗马天主教会的教会法、商人法、
公法与私法、法典与判例
3、英美法系：
普通法、衡平法、制定法
4、大陆法系&英美法系：
（1）法律渊源：
D：
成文法&E：
判例+制定
（2）法律分类：
D：
公+私&E：
普通+衡平
（3）法典编纂：
D：
法典化、统一完美&E：
单行法不具有法典形式
（4）诉讼程序：
D：
职权主义&E：
当事人主义
（5）法律思维：
D：
一般——个别（演绎推理）&E：
个案——个案（归纳推理）
（6）哲学基础：
D：
理性主义&E：
经验主义
（四）东方法律文明：
中华法系、印度法系、伊斯兰法系
（五）当代中国法律制度的特征
1、阶级性与人民性的统一
2、国家意志与客观规律的统一
3、权利确认与权利保障的统一
4、强制实施与自觉遵守的统一
5、一国与两制的统一
法制现代化与法律全球化
一、法制现代化：
（一）概念：
法制现代化是整个现代化进程的一个方面，是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、意识、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。
（二）特征：
1、从历史角度：
是文明社会发展过程中的重要革命；文明价值
2、从基本性质：
从人治社会向现代化法治社会的转变过程
3、从内涵特征：
变革过程，包含了法律观念、制度及实践等方面的现代化
（三）世界.法制现代化的基本模式：
1、内发型：
由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的法律变革道路，是因为内部条件的成熟而由传统法发展为现代化。
如英国。
2、外发型：
一个较为先进的法律系统对较为落后的法律系统的冲击导致法制现代化。
如日本、德国。
3、混合型：
因内外因素相互作用而推动传统法制向现代化法治的转型和变革过程。
如中国。
（四）.法制现代化的特征：
1、从价值上来看，现代法制尊重人权；
2、从基本性质上看，法制现代化为了实现法治；
3、从内涵特征看，法制现代化的本质是人的现代化；
（五）中国法制现代化
1、中国法制现代化的历史起点：
中国传统法制
（1）形式意义
A、法律地位：
缺乏独立性和自治性
B、结构形式：
公法与私法部分
C、法官为行政长官
（2）价值取向
A、礼治主义：
礼法结合、以礼所去
B、泛道德主义：
导致对法律的不信任，动摇法律的权威
C、人治主义：
帝王的绝对统治+吏治（法律失去独立性）
·法治VS人治
1、法治是与人治相对立的治国方略，当法律与当权者个人意志发生冲突时，法律高于个人意志；
2、法治作为办事原则，不仅要求普遍社会成员依法办事，就是国家机关及其工作人员也不例外；
3、法治具有秩序的特点，它表现为社会生活的基本方面已经制度化，社会成员和社会组织都有明确的权利和义务，每个法律主体都忠实地履行法定义务，积极而正确地行使法定权利。
4、法治代表了人民性、权利本位、平等、正当性等价值取向。
——就治理主体而言，法治是多数人之治；
就治理对象而言，法治是管制公权之治；
就治理工具而言，法治是良法之治；
就治理手段而言，法治是规则之治；
就治理形式而言，法治是客观之治；
就治理目标而言，法治是保障自由之治。
与神治、人治不同，法治是一种共治、自治。
2、中国的法制现代化道路（注意两个问题）
（1）将政府推动与社会参与结合
（2）立足于本国国情并借鉴国外成熟经验
二、法律继承
（一）概念：
法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律的阶级性并不排斥法律的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
（二）法律继承的理由：
1、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在；
2、法律的相对独立性决定了法律继承成为可能；
3、法律作为人类文明成果决定了法律继承的必要性；
4、法律的发展的历史事实验证了法律的继承性。
（三）法律继承的内容（表现）：
（1）法律技术、概念；
（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范；
（3）反映民主政治的法律原则和规范；
（4）有关社会公共事务的组织与管理的法律规定
三、法律移植
（一）概念：
法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
（二）法律移植VS法律继承：
法律继承强调不同时间的法律的承接和继受，即纵向意义的法律之间的承接和继受；
法律移植则更偏向于同时代的法律的吸收和借鉴，即横向意义的法律之间的承接和继受。
——法律继承体现时间上的先后关系，法律移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。
法律移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
法律移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提。
（三）法律移植的必然性和必要性：
1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性，比较落后的国家为促进社会发展，有必要移植先进国家的某些法律；
2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；
3、法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法律移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法律移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
4、法律移植是对外开放的应有内容。
（四）法律移植的类型：
1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于融合和趋同；
2、落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；
3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
（五）法律移植与中国法制现代化
1、注意国外法与本国法之间同构性和兼容性
2、注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法
3、注意法律移植的优选性，立足于本国、本社会的现实国情
4、注意法律移植的超前性，即面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势
四、法律全球化
（一）概念：
当今世界范围内法律发展中所呈现的一种趋势
（二）形式：
国际法的国内化和国内法的国际化
（三）全球化与中国法制化建设
评价：
新自由主义的评价，世界体系理论、社会民主主义理论——带来了社会公正和社会福利问题
法治
一、法治概说
（一）含义
1、法治是一种治国方略或社会调控方式
指一个国家在各种社会调控方式面前选择的以法律为主的手段对社会进行控制。
（在这一意义上，“法治”与“人治”、“礼治”和“德治”对立）
2、法治是一种民主的法制模式，一种依法办事而形成的法律秩序。
3、法治意指良好的社会秩序
4、法治代表着某种价值规定的社会生活方式
法治是一种法律价值、法律精神。
在法治社会，法律必须体现人民主权原则，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，以维护和促进全体人民的共同利益为目标。
5、法治表示一种对法律的信仰
法治是一种社会理想。
法治所追求的是一种包括富裕、民主、文明和安全的理想社会模式和秩序。
（二）法制的概念
1、静态：
法律制度
2、动态：
立法、执法、司法、守法
（三）法治VS法制：
既有联系又有区别，法治包含法制，但又不限于法制
区别：
法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定性。
这也正是法治的第一方面（形式意义的法治）所要求达到的目标。
由此可见，法制是法治的前提条件和基础
二、要素和基础
（一）要素
1、形式要素：
法律的公开性、明确性与稳定性；
法律的连续性与一致性；
程序正义；
2、法治的实体要素：
良法主治；
保障和尊重人权；
控制权力
（二）基础
1、法治的经济基础：
市场经济
2、法治的政治基础：
民主政治
3、法治的社会基础：
市民社会
4、法治的文化基础：
理性文化
5、法治的精神基础：
法律信仰
三、建设法治国家（中国特色社会主义法治道路）
（一）近代以来追求法治的实践
1、清末的法律改革
2、辛亥革命
3、北洋军阀与国民政府
（二）新中国法治的曲折发展
1、法治的兴起于挫折（1949——1978）
2、社会主义法治的恢复与发展（1978——1997）
3、建设社会主义法治的新阶段（1997——）
法律方法
一、法律解释
（一）概念和特征
1、概念：
指对法律的内容和含义所做的说明
2、特征：
（1）主体：
特指享有法定解释权的人或组织
（2）对象：
包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件
（二）法律解释的必要性
1、将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径
2、法律解释是寻求法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要
3、是弥补法律漏洞的重要手段
4、是调节法律的稳定性与社会发展变化之关系的媒介
（三）法律解释的历史发展
1、中国古代：
“法律答问”、“律学”、“决狱”
2、西方古代：
古罗马的职业法学家
3、西方中世纪：
中世纪末期法释法学
4、17C——19C：
概念法学、目的法学、利益法学、价值法学
（四）法律解释的分类
1、正式解释&非正式解释
（1）正式解释（法定解释）：
立法解释、司法解释、行政解释
A、立法解释：
指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释，包括事前解释和事后解释。
B、司法解释：
指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释，包括审判解释、检察解释、审判和检察联合解释
C、行政解释：
指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释
2、规范性解释&个别性解释：
无普遍约束力
3、限制解释&扩充解释&字面解释：
与字面含义相比
4、严格解释&自由解释：
根据解释的态度
（五）法律解释的原则
1、合法性原则
2、合理性原则
3、法制统一原则
4、历史与现实相统一原则
（六）法律解释的方法
1、（起点）文义解释：
也叫做语法解释、文法解释、文理解释，指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。
（指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。
文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
）
2、（第二步）体系解释：
又叫做逻辑解释或系统解释，指将被解释的法律条文放在整部法律乃至法律体系中，联系此法条与其他法条之间的关系进行解释。
（它的具体形式是某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他法律规定的含义R2相矛盾，R1就必须被承认是无效的，也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果，因此也被称为逻辑解释。
）
3、（第三步）历史解释：
指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。
（具体内容是：
（1）正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；
（2）该方案导致了一个后果；（3）这个后果是不合乎社会道德标准的；（4）过去与现在的情形不同，不能充分地排除这个后果在目前的情形下不会出现；（5）该解决方案在目前也许不被称赞。
这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“这一后果是不是符合社会道德标准”的命题进行证成。
）
4、（第四步）目的解释：
指从指定某一法律的目的来解释法律。
不仅是指原先指定该法律时的目的，也可以指在当时社会条件之下制定该法律的目的。
5、合宪性解释
（七）法律解释的客观性
1、方法保障：
正确的法学方法的应用
2、制度保障：
审级制度的制约；法律共同体的制约；官方解释的制约
二、法律推理
（一）含义和特点：
1、含义：
所谓推理，就是以已有的经验和认识为基础，运用正确的逻辑思维方法，去探寻到未知的知识。
法律推理是一种特殊的推理，是人的理性思维在法律领域中的运用和体现，是法律职业者根据已经掌握的法律规范和案件材料推导出正确的裁判结果的思维过程，它伴随着法律实施的全过程。
2、特点：
（1）要受到现行法律的约束
（2）是一种寻求正当性证明的推理
（3）结果涉及到当事人的利害关系
（二）形式推理：
运用形式逻辑进行的法律推理
1、演绎推理：
从一般到个别
2、归纳推理：
从特殊或个别的前提推出一般性结论
3、类比推理：
某个问题或现象没有明确规定，而比照最接近或最相似的法律推理
（三）实质推理（辩证推理）
1、法律规定本身含义不清，并且不是文字或者语义上的，而是实质内容上的模糊不清；
2、法律规范对有关问题本身并没有明文规定，出现了法律漏洞或空白；
3、在适用法律过程中，出现了“合法”与“合理”的矛盾；
4、法律规定了两种或者两种以上可供适用的条款，例：
法条竞合
法的创制
一、立法概述
（一）定义：
由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。
（二）特点：
1、由特定主体进行：
以国家的名义进行
2、依据一定职权：
特定级别或层级的立法权；特定种类的立法权；有权采取的特定法的形式；立法权的完整性、独立性；能调整和应调整的事项
3、依据一定程序：
保证立法的严肃性、权威性和稳定性
4、运用一定技术：
法的构造、语言技术等
5、制定、认可和变动法的活动
二、立法原则
（一）法治原则：
1、立法应当遵循宪法的基本原则；
2、立法应当按照法定的权限和程序；
3、从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严
（二）民主原则
1、体现：
（1）立法主体的民主性
（2）立法程序的民主性：
公开；公众参与制度（立法应当体现人民代表大会的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动）；
2、意义
（1）法律的合法性基础在于人民的参与，必须以人民的名义发出，经过人民的同意，只有人民才拥有立法权
（2）最大程度调动社会成员的积极性和智慧
（3）法律的贯彻和事实
（4）有利于对法律的监督
（三）科学原则：
立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权利与责任。
由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。
三、立法体制
（一）我国现行的立法体制：
集权为主结合分权的模式，即“一元、两级、多层次”的结构体系。
“一元”是指依据宪法的规定，我国是实行单一制的国家，全国范围内只存在一个统一的、一体化的立法体系。
最重要的国家立法权属于中央，中央立法在整个立法体制中处于领导地位。
国家立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，其他国家机关和地方政权都没有这个权力，行政法规、地方性法规均不得与宪法、法律相抵触。
“两级”是指依据宪法和《立法法》的规定，我国立法体制分中央立法和地方立法两个立法等级。
符合条件的地方国家机关可根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，开展地方立法。
“多层次”是指根据宪法和《立法法》的规定，中央立法和地方立法还可以分成若干层次和类别。
扼要地讲，全国人民代表大会及其常务委员会统一领导立法工作，国务院拥有相当大的立法权限，地方国家机关也行使一定的立法权限。
（二）国情依据：
国家性质、发展不平衡、经济和政治制度、历史传统
（三）当代中国立法的权限划分：
1、最高国家权力机关和常设机关的立法权限：
宪法、法律
2、最高国家行政机关及其所属机关的立法权限：
行政法规、部门规章（报国务院备案）
3、地方各级国家权力机关及其常设机关的立法权限：
地方性法规（报全国人大常委会和国务院备案）
4、民族自治地方的人民代表大会的立法权限：
自治条例、单行条例
5、地方各级人民政府的立法权限：
地方政府规章
6、特别行政区的人民政府的立法权限：
高度自治权，制定法律
（四）我国立法体制的结构：
中央立法机关——全国人大及其常委会——国务院及其部委、中国人民银行、审计署和其他有行政管理职能的直属机构——中央军委及各总部、各军兵种、各大军区
地方立法机关——省、自治区、直辖市的人大
升级会员 