第二讲经济法学说简史.docx
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第二讲经济法学说简史
第二讲经济法学说简史
上篇国外经济法学说简史
一、语源
《自然法典》中译本，2000年3月出版，商务印书馆，黄建华 姜亚洲译
第四篇 合乎自然意图的法制蓝本
可以从根本上消除社会的恶习和祸害的基本的和神圣的法律
第一条
社会上的任何东西都不得单独地或作为私有财产属于任何个人，但每个人因生活需要、因娱乐或因进行日常劳动而于当前使用的物品除外。
第二条……
第三条……
分配法或经济法
第一条
为了使一切事务能够秩序井然地进行，不发生混乱和干扰现象，全民族的人口要按家庭、部族和城市来进行统计和划分，如果民族的人数很多，还要按省进行统计和划分。
第二条
每个部族都由数目相等的家庭构成，每个城市都由数目相等的部族构成，以下类推。
第三条
随着民族的发展，部族和城市的数目也将按比例增加，但人数不达到规定时，不得由此形成新的城市。
参看市政法第五条和婚姻法第十二条。
第四条
十和十的倍数是物品或人员进行任何民用分配的计算数项。
换句话说，一切调查登记、一切按等级分配、一切分配计量等等，都是以十进数目为单位。
第五条
在每十名、百名（以下类推）公民里，都有一定人数的各行业的工人；这个人数按照工作的难易程度和每个城市的居民所需物品的多寡，按比例地加以规定，不要使这些工人过于劳累。
第六条
为了调整自然产品或人工产品的分配，首先应当考虑经久耐用的产品，即那些能够保存或长期能使用的产品，这类产品分为：
1）天天普遍使用的产品；2）普遍需要，但不经常使用的产品；3）只是少数几个人经常需要，而大多数人只是偶而需要的产品；4）既非经常需要，又非普遍使用的其他产品，如纯粹装饰或娱乐用的产品。
而一切经久耐用的产品都存入公共仓库，一部分逐日或定期分给全体公民，以满足日常生活需要，或作为各行业使用的材料；另一部分提供给使用这种物品的人。
第七条
其次，应当注意不耐存放的天然产品或人工产品，这些产品由种植或制作的人运到公共广场进行分配。
第八条
一切产品都要核算，其数量要与每个城市的公民人数相适应，或与使用它们的人数相适应。
这些产品当中可保存的物品，均按相同的规则公开分配，如有剩余，则保管起来。
第九条
如果普遍使用的或部分人使用的非生活必需品感到缺乏，以致数量不敷，以及发生可能某一公民得不到这种物品的情况时，则暂时停止发放，或减量供应，直到数量充足时为止。
但是，应当特别注意，勿使生活必需品的供应发生类似情况。
第十条
第十条每个城市、每个省分的剩余物品运往缺乏这类物品的地区，或者储存起来以备将来需要。
第十一条
按照神圣法律的规定，公民之间不得买卖或交换。
因此，需要各种草料、蔬菜或水果的人，可到公共广场去取一日的用量；这种产品由种植者送到公共广场。
如果某人需要面包，他可以按照规定的时间到烤面包的人那里去取；而烤面包的人，则从公共仓库领取做面包所需的一日或数日用的面粉。
需要衣服的人，可到裁缝那里去取；裁缝从织布人那里得到衣料；织布人从公共仓库领取所需要的原料；生产这种原料的人，把原料送到公共仓库。
其他一切需要分给每个家长以供他们个人使用或子女使用的物品，均采用这种方法分配。
第十二条
以本国产品援助邻近民族或外族，或者接受这些民族或外族的援助，这就是以交换方式进行的唯一的商业，此事通过公民来进行，而他们必须公开报告全部经过。
同时，应当采取一切办法，勿使这种商业给共和国带来任何私产。
土地法
第一条……
摩莱里是十八世纪法国空想共产主义重要代表人物，也是法国大百科全书派的先驱者之一。
他站在唯理论的立场上，论证了原始共产主义是符合“理性”的人类社会的黄金时代，是值得人们在现代和将来加以采纳的理想的社会制度。
恩格斯对摩莱里的思想学说给予很高的评价，认为他的理论是十八世纪“直接共产主义的理论”。
摩莱里的思想对法国十八世纪末的巴贝夫和巴贝夫主义者产生过深刻的影响。
《公有法典》目录
序言
第一章本书的计划
第二章根本法
第三章分配法和经济法
第四章共同用膳
第五章工业法和农业法
第五章（续）
第六章关于贸易
第七章分散制度和公有制度的比较
第八章哲学
第九章关于婚姻、父子关系和家庭
第十章教育
第十一章劳动大军
第十二章气候的恢复
第十三章卫生法
第十四章警察法
第十五章科学和艺术
第十六章卢梭错误的真正原因
第十七章政治法
第十八章几条基本真理
第十九章关于过渡性制度的对话
作者泰·德萨米为法国十九世纪著名的空想共产主义者，他的一生同革命的活动紧密地联系在一起。
他参加过布朗基的"四季社"，组织过共产主义聚餐会。
本书是他的唯一著作。
他在书中深刻地揭露了资本主义社会的痼疾，并阐述了自己建设未来理想社会的方案。
他的学说中有一些唯物主义的因素，因此马克思把它叫做“比较有科学根据的法国共产主义者”。
本书对研究马克思主义诞生前的空想共产主义有参考价值。
（一）空想社会主义者著作中的“经济法”
从语源上来看，“经济法”一词的出现时间比较早。
目前国内法学界公认它最早是法国空想共产主义者摩莱里在1755年出版的《自然法典》中提出的。
在该书第四篇，作者拟制了“合乎自然意图的法制蓝本”，该篇第二部分标题为“分配法或经济法”，内容共有12条。
从所含条文内容上看，所谓“分配法或经济法”，是指作者所设想的未来理想的公有制社会用以“调整自然产品或人工产品的分配”的法律规定。
在这里，“经济法”还没有成为以现实生活为基础的科学概念，所以，还仅仅是语源意义上的“经济法”。
法国另一位空想共产主义者德萨米在1842年出版的《公有法典》一书中也使用了“经济法”一词。
该书第三章标题为“分配法和经济法”。
在这里的“经济法”一词的含义与摩莱里的著作大致相同。
实际上，德萨米在分配问题上接受了摩莱里的思想。
但德萨米的“经济法”概念包括的内容比摩莱里的更广，涉及各种经济法律制度。
也就是说，德萨米的所谓“经济法”是泛指各种经济方面的法律，而不是今天人们所特指的调整某一定社会经济关系的经济法。
而且，德萨米所指的各种经济法也是植根于空想社会主义思想基础上的，尚未贴近现代意义上的经济法概念。
所以，学者们认为，德萨米使用的“经济法”一词仍仅具语源意义。
蒲鲁东在他的《工人阶级的政治能力》一书中也曾经使用过“经济法”概念，他提出“经济法是政治法和民法的补充和必然产物”的见解。
蒲鲁东提出社会经济生活中存在政治法和民法调整不了的经济关系。
他列举的十大经济范围所表现的社会关系，并非政治法和民法所能全部调整的，这就是经济法的调整范畴。
（二）一战前后“经济法”概念在德国出现
“经济法”一词真正获学术界大面积认同并予以定型化，乃是德国学者在第一次世界大战期间及以后不长的一段时间内作出的贡献。
赫德曼于1916年的《经济学字典》中使用过“经济法”概念。
他认为经济法是经济规律在法律上的反映。
他将有关保护、监督卡特尔的法律称为经济法。
赫德曼关于经济法概念的认识，尚不具有严格的科学的含义，他曾经指出，
“经济法本质是什么？
对此不得不采取某种程度臆断的回答。
”
不过，尽管如此，已经是对现实经济法律制度制的概括。
这时，现代意义上经济法概念基本形成。
当时德国颁布了一系列国家干预经济的法规：
（1）战争过程中实行战时经济政策，经济领域出现了新立法活动和法律现象；
（2）战争结束后，又出现了战时经济复兴的法律；（3）《魏玛宪法》颁布后出现了一些社会化法和其他新兴法律现象。
这当中，有些法律法规并直接以“经济法”命名，如1919年颁布的《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等。
这些法规有一个共同的显著特征，即国家对社会经济进行干预。
在这些法律中，国家将自己作为一方主体同其他社会主体发生权利义务关系，它突破了历来自由主义经济的自由放任原则，与确保个体自由的民法显著不同。
同时，它也不同于传统的行政去，它重在影响和调节社会经济的结构和运行，促进社会经济的协调、稳定和发展。
很明显，这是一种新的法律现象。
受到这种新的现象的刺激而产生的法律结果，就是经济法术语和概念的产生。
因为，新的法律现象的出现引起了德国法学界的注意，并对此开展研究和讨论。
开始，有些学者认为这种法律现象同战争相关，因而将其称为“战时经济统制法”；以后，大家认识到，这类法规的出现并不只同当时的战争相关联，而有着更为深刻的社会经济根源，即使在战争结束以后，国家对经济的许多干预措施仍未取消。
于是许多学者把这类法规统一称为“经济法”。
20年代，德国学者撰写了大量经济法论著，对经济法的概念和其他理论问题进行了广泛的探讨。
经济法概念在德国诞生，不仅存在经济上的基础，而且也适合了德国的学术土壤。
根据金泽良雄的说法，“这些新的法律现象，对于在德国法学中所表现的追求概念结构的缜密性和理论上的精辟性来说，的确是一个极为理想的研究对象。
”
二、西方资本主义国家的经济法学说
（一）德国的经济法学说
现代意义上的经济法概念产生于德国。
德国的学者们从一战时期开始（例如，1916年已经正式使用经济法的概念）就对经济法展开研究，研究的对象当中就包括经济法的概念。
但是，德国学者们对经济法概念的研究并没有达到完全的统一，不同的学者对经济法概念持有不同的观点。
以这些观点的核心内容为依据，法学界有人将它们概括为各种学说，主要有：
集成说、对象说、世界观说、方法论说、冲突法说、机能说、经济总体关系说、经济协调法说、经济指导管理法说、经济政策工具说等等。
1．集成说。
这一学说，是把德国第一次世界大战期间以及战后出现的新法律现象，用“经济法”的综合概念来对待。
它的代表者是努兹巴姆（Nussbaum）。
他认为，凡是以直接影响国民经济为目的规范的总体就是经济法。
因而，间接影响到国民经济的法律，如财政法，以及只以个人生活为对象的法律，如民法，则应排除于经济法之外。
集成说是早期的经济法学说,，还没有提出将经济法作为独立的法律部门看待。
但是，这种学说已经开始尝试从现实经济生活的变化出发来探求经济法产生和存在的依据。
2．对象说。
这一学说与集成说相对，主张把经济法作为对象去研究，并作为法律的分支承认其独立的地位。
这一类学说又可以具体分为下列两种：
（1）认为经济法是组织经济固有之法的学说。
这是基尔德斯密特（Goldschmidt）所倡导的学说。
他主张，经济法是“组织经济固有之法”。
所谓“组织经济”，是以改进生产为目的而规制的交易经济和共同经济。
这一见解，是以国民经济形态的交易经济（个体经济）和共同经济为线索，同时着眼于这种经济的组织化，从而构成了组织经济，并在国民经济中给以独立的地位，而将这种组织经济固有之法称为经济法，并把它作为独立的法律分支。
这一见解的本质特征，首先从社会经济发展变化入手，界定社会经济发展导致的新的社会经济形态，将适合这种新的经济形态的需要的法律称为经济法。
这样，经济法就有了坚实的社会经济基础，也找到了经济法产生的理由以及区别于其他法律的依据。
这也论证了我们为何要对经济法进行独立的研究。
（2）认为经济法是有关经济性企业者的企业管理之法的学说。
这是卡斯凯尔（kaskel）的学说。
他指出，我们一般将有关企业中被雇用者的法称为劳动法，与此相对应，有关企业管理的专门法就被称为经济法，有关商业的专门法为商法。
这种见解也指出了经济法对应于特殊的对象，因此也属于对象说的范围，但是，基尔德
斯密特是着眼在国民经济中的“组织”形态，而卡斯凯尔的学说则是着眼于作为经济法对象的“人”，而以经济性企业者为中心概念。
3．世界观说。
这是赫德曼（Hedemann）的学说，他主张，以具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为基调之法为经济法。
他自称此说为世界观说。
正如十八世纪中以“自然”为该时代的基调一样，在现代则以经济性为时代的基调，而以此经济性为特征的法就叫做经济法。
这种学说的特点，不仅涉及到了经济法对象的特定化，以便我们可以确立经济法的独立的法律分支地位，从而作出概念性的界定，而且包括了方法论的内容，告诉我们，这样寻找经济法的内在的本质的特性。
4．方法论说。
这一学说，试图以方法论来研究经济法，使法学研究的社会学方法适用于经济生活。
卡伊拉（Geiler）认为，经济法无非是在有关经济生活的法律领域中，适用法学研究的社会学方法而已。
5．机能说。
这一学说，着眼于法律的机能，并以经济统制作为经济法中心概念。
贝姆主张经济法的中心概念，必须考虑到在国家统制经济和特定经济政策意义上的经济秩序以及有关的经济制度。
赫姆尔勒主张以国家统制经济特有的法律为经济法。
机能说的特点是从法律的功能入手，解释经济法产生和存在的依据。
（二）日本的经济法学说
日本的经济法学说是从德国传入的。
以第二次世界大战为分水岭,可以分为两个阶段.
在第二次世界大战结束前，日本的经济法研究受德国学说影响很大，基本上是照搬德国的经济法概念。
这是由于以下几个原因：
第一，日本的法学从一开始受德国的影响就很大，对德国法学具有较高的依存性；日本对德国很崇拜，尤其是都属于大陆法系，具有先天的认同感；
我们以日本的民法典制定过程来说明这个问题。
日本为从西方列强手里要回治外法权，开始法律的现代化改革。
首先开始的就是民法典的制定。
1870年成立了民法典编篡会，任命江腾新平为会长，江腾新平决定以民法典为蓝本，编篡日本民法典。
1873年推出了“民法临时法则”88条。
这部草案因复制法国民法典遭到了政府内部的反对。
1879年大木乔任就任司法卿，决定利用外国民法专家起草民法典。
主要的外国专家是法国的保阿索那德。
1890年第一部民法典草案出台。
针对该草案，日本内部发生了“民法论争”，延期派主张延期实施，如期派主张如期实施，论争结果延期派获胜，该草案延期实施。
直到1893年，日本政府在内阁设置法典调查会，任命穗积陈重等为起草委员，最后以德国民法典第一草案为范本，制定了民法典草案，1898年民法典诞生。
我们再以日本第一位法学博士穗积陈重的个人经历为例说明这个问题。
还有一个原因，日本早期的法学家受德国的影响很大。
从日本最早由影响的法学家穗积陈重的经历可以看出：
穗积陈重（1855－1926），1876年8月，穗积陈重转道美国赴英国留学，10月进入伦敦大学。
1879年毕业后，转入德国柏林大学学习，其领域涉及法理学、民法和立法论等。
1881年6月，穗积陈重回国，入东京大学法学部担任讲师，并在日本历史上第一次开设了“法理学”的课程。
次年2月，穗积升任教授兼法学部长。
在此期间，他作为延期派成员参加了“民法典论争”，旧民法被否定后，他又参加了明治民法的制定，并发表了众多的研究成果。
1912年，穗积辞去了东京大学法学部教授的职务，成为东京大学的名誉教授，回归故乡。
1915年被授予男爵称号。
1916年，成为枢密院顾问官。
1917年任日本学术界最高地位的学士院院长。
1925年出任枢密院议长。
1926年4月去世。
第二，日本的经济体制与德国相近似，所以法律素材也颇为近似；
第三，在二战期间，同属轴心国，在政策观念上有其共同性。
战前，日本经济法的主要学说有：
1．对象说。
日本经济法的对象说就是受到德国学者所主张的对象说影响，并兼具机能说特点，其主张有两个重点，一是认为经济法有自己的调整对象，是独立的法律分支，而与公法、私法三分鼎立；二是认为经济法是“统制经济固有之法”。
持这种主张的主要有峰村光郎、菊池勇夫，等等。
2．否定说。
“否定说”否认经济法的独立存在，认为它只是分属于历来的公法、私法等法律领域的各种经济法令的汇集综合名称而已。
持这种主张的主要有美浓部达吉、田中耕太郎，等等。
3．经济统制法说。
有的学者主张避免使用引起争论的“经济法”一词，而以“经济统制法”表示有关经济统制的实体法的汇集。
在各个法学学科的研究中都出现了这种主张的影子。
例如，刑法学中的牧野英一、民法学中的川岛武宜、商法学中的铃木竹雄，等等。
第二次世界大战结束，对经济法的研究产生了很大的影响，原有的学说发生了很大的改变，主要原因有二：
一是因德国和日本的战败，联合国军的占领，使日本法学对于德国法学的依存性发生了很大的动摇，日本法律受到了美国的影响；
二是因为日本的经济体制发生重大变化，根据美国旨意制定了一系列经济民主化的法律，如财阀解散法、垄断禁止法等。
以后日本的自由经济体制就是以此为起点建立起来的。
这种情况对日本的经济法学说产生重要影响。
战后日本的主要经济法学说主要包括：
1．与市民法对比来理解经济法的学说。
福光家庆提出，市民法也即现代法是“现代性所有权法”，与之相对应，经济法是“社会性所有权之法”，是后现代法。
这两者不是完全对立的，现代法是构成后现代的经济法的基础，而后现代的经济法只不过是对现代法的革新和提高。
2．将约束和统制列为经济法中心概念的学说。
主张经济法是将市场“统制”列为经济法的中心概念，例如，丹宗昭信教授提出，历来国家统制中的统制概念模糊，界限混淆，所以主张以具有社会和经济实质的市场“统制”概念来统一认识经济法的体系。
实际上是限定了国家统制的范围，将“国家对垄断和市场的统制”作为核心内容。
丹宗昭信认为，经济法是“国家规制市场支配之法”。
所谓“市场支配”，即指垄断和限制自由竞争。
认为国家为了维持竞争秩序而介入市场的法，就是本来意义的经济法，它以“市场支配”这一独立的社会经济生活事实为其规制对象，从而与民商法、劳动法、行政法等法律部门相区别。
3．认为经济法是维持垄断阶段中资本主义经济体制的经济政策立法的学说。
今村成和教授认为，经济法是：
“以依靠政府的力量支持因垄断发展而失去其自主性的资本主义经济体制为目的的法律之整体。
”这种学说主张经济法是经济政策法，其目的是为了维持垄断阶段的资本主义经济体制。
4．以《禁止垄断法》与经济法的关系为核心构建的经济法学说。
1947年的《禁止私人垄断法》出台后对日本经济法研究产生了重大影响。
围绕《禁止垄断法与经济法》的关系，出现了一些经济法学说。
田中诚二教授认为，经济法的重点，并不体现在战时经济统制法那样的病态现象中，而是应在适应资本主义发展的正常现象中去探求。
在重视《禁止垄断法》基础上，结合法制史和法律思想史的立场，探求经济法的重点，这样分析出经济法的要素必须是：
一、与国家生活有对立意义的社会生活有关；二、缔结合同时存在有经济上的极为不平等关系为前提；三、以私法手段之外的公法手段，以社会利益为直接目的纠正这一不平等关系。
峰村教授和正田彬教授等人认为，“垄断资本主义阶段所固有的垄断体与非垄断体之间的经济从属关系”是经济法的本质性前提。
5．以社会协调为核心的经济法学说。
金泽良雄教授认为，经济法是“适应经济性即社会协调性要求的法。
也就是主要为了以社会调节的方式解决有关经济循环中所产生的矛盾和困难的法。
换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以‘国家之手’（代替无形之手）来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定的法”，“是为了弥补民法调整所不及的法律空白状况，即其中包含的与市民社会私人方面相对的公共方面的法”。
（三）其他资本主义国家的经济法学说
这里我们重点介绍一下法国的情况，其他国家的情况请参考漆多俊教授《经济法基础理论》的相关介绍。
法国法学界有关经济法的观点，这些观点是在20世纪60、70年代受到德国的影响建立起来的。
对法国经济法学说的分类有两种线索：
首先，根据人们是否把它与“经济的法”相等同，经济法的定义能够以两个不同的方法来构思；其次，紧接其后的是一个不可回避的问题：
经济法是否应该被视为一个新的法律部门？
1．对经济法的定义
根据是否把经济法与“经济的法”相等同，构思出两种不同的经济法定义。
这就是构思成“经济的法”的经济法和把经济法构思成与“经济的法”相区别的概念。
其一，构思成“经济的法”的经济法。
什么是“经济的法”？
它把经济法视为适用于经济这个概念所能够囊括的一切领域，如此一来经济法便把涉及到经济的私法和公法的所有部分集中到一起。
这便是“经济的法”。
其二，构思成与“经济的法”相区别的经济法概念。
如今人们通常认为，经济法并非“经济的法”的同义语。
经济法不仅仅是一个十字交叉路口，一个融汇聚合而成的法律；也不限于将公法、私法中与经济相关的内容加以罗列；经济法的特征不在于它所涉及的客体，而在于它的内容，即它的新颖性、规范的独特性。
那么，在“经济的法”中哪些方面具有上述的独特性烙印，从而可以用来构筑经济法的框架呢？
对此学界主要有下列观点：
（1）一些学者特别注意到在经济法中商法的扩展，并倾向于原则上以私法为重点来确定研究领域。
（2）另外一些学者则认为，经济法更多地转向公法，因为他们基本上把它当作国家对经济生活进行干预的法律。
（3）还有一些学者在寻找一个明确的概念，在他们看来，在这个概念周围有序地汇聚了经济法的全部规范，既涉及公法又涉及私法的规范，这个概念提供了经济法的准则和汇聚的要素。
在这方面，好几位学者都被企业的概念所吸引，他们把经济法看作是以企业为基本对象的法（企业的内部结构和运作，企业间的关系，企业与公共权力之间的关系）。
但是仍然有人对这个中心概念表示不满意，觉得它太狭窄，太具体或者说法律味不足。
于是人们又提出作为准则的、更为宽泛的概念，如“经济的组织”或者“一般经济利益”。
（4）以法人为中心定义经济法。
有的学者认为：
经济法是适用于作为经济单位的法人之间关系的规则的总体。
持这种主张的学者认为对法律的定义不能够脱离法律的主体，所以提及了法人的概念。
2．经济法：
是否构成一个新的法律部门
经济法是否应该被视为一个新的法律部门？
它是不是也具有自己的分支法律部门（经济行政法、国际经济法、经济刑法、商贸法等）呢？
有两种回答，即肯定说和否定说。
肯定说认为，经济法是一个新的法律部门。
其中又可分为狭义经济法论和广义经济法论。
否定说认为，经济法首要的特征在于它构成一种适用技术、对涉及经济的法律规范进行全新阐释的技术，而不是一个独立的法律部门。
我们先来看“肯定说”。
又可以分为两种：
（1）狭义经济法论。
狭义经济法论者主张，经济法归根结蒂是国家对经济领域的强行干预，应该包括对经济组织的治理手段及统制经济的法律手段。
经济法是指允许国家直接在经济领域采取行动的法律规范的总体，它与公法相关联、与实行国家干预主义相联系，甚至与强制、独裁相关。
由此可见经济法属于公法。
狭义概念仅限于宏观经济关系，排除了调整私有经济主体相互之间关系（微观经济关系）的法律规范。
（2）广义经济法论。
与前引观点相反，广义经济法论者主张，经济法调整的范围覆盖到经济生活的一切方面，既涉及公法规范又涉及私法规范。
由于广义经济法概念之采纳，随之而来的是一个涉及面极广的调整范围：
商法理所当然地成为其事实上的一个组成部分；还有民法以及行政法、金融法、税法等的一部分。
经济法既包括公法又包括私法；既涉及宏观经济关系又牵涉微观经济关系。
我们再来看“否定说”。
主要有以下几种学说：
（1）企业对象论。
有的学者提出：
经济法是组织和发展经济的法律，不论是由国家负责、私人负责还是由两者共同负责。
它不是新的法律部门，而是表现为一种适用于一系列不同规则的特定的法律精神，其中汇聚了商法、民法、公法、税收法、刑法等，只要它们符合这种新的法律精神。
汇编是根据新旧规范要调整的对象把它们汇集起来。
确定经济法的标准就是企业这个对象，企业是市场经济的基本单位。
（2
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