母法观念释读 宪法与法律关系新解一.docx

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母法观念释读宪法与法律关系新解一

“母法”观念释读——宪法与法律关系新解

（一）

内容摘要]“母法”是理解当下中国宪法的一个关键性词汇，其含义是为普通立法提供依据。

“母法”观念妨碍宪法至上的实现，对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改也具有消极影响。

本文认为，应确立“普通法律不得与宪法相抵触”的原则，突出宪法的规范性诉求，建立违宪审查制度，确保宪法至上。

关键词]母法观念，中国宪法，影响

卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：

必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。

他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。

1]卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：

找到特定时代中的那些关键性词汇，我们就能理解那个特定的时代。

中国的宪法、宪政问题已历100余年，跨越了不同的时代，我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇？

特别是对我们当下所处的时代，我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它？

笔者在本文中尝试以“母法”观念来解读当下中国宪法的境遇。

一、话语变迁：

从“立宪”、“宪政”、“根本法”到“母法”

宪政问题在我国已有百余年历史，在其间的不同时期，人们对宪政有过不同的理解，使用过不同的词汇，表达着相同或相异的愿望与要求。

通过对历史的考察，我们应该能够从人们关于宪法、宪政的话语中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。

这些词汇总是在一定程度上体现着人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念，这些词汇构成了我们认识那些特定时代的“秘密通道”。

清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国考察宪政（1905年），又是宣布仿行宪政（1906年），还颁布了《钦定宪法大纲》（1908年）。

国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。

彼时宪法尚未制定，清廷希望借立宪以消弭“内乱”、减轻外患从而实现“皇权永固”。

而当时的有识之士则迫切希望通过立宪，使中国也像西方国家一样走上富强之路。

“立宪”便是那一时期的关键性词汇。

到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰。

此时，人们期望把这一部一部的宪法变成现实，使中国走向真正的宪政。

通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。

在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然隐退。

随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为在我国传播最广、影响最大、几乎可与“宪法”相替代的两个术语。

因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

“根本法”最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭、普芬道夫、沃尔弗等人的著作中2].前苏联“为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质，刻意在正面意义上回避采用‘宪法’的概念，代之以‘根本法’的用语”3].而斯大林则将其含义狭义化了。

他说：

“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。

”所谓“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？

他解释说：

“宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。

宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。

”4]宪法仅仅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基础即立法依据。

这代表了前苏联宪法学关于“根本法”的基本理解！

这一理解剔除了宪法的价值内容，也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度，因此，宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。

5]

受前苏联的影响，“根本法”一词在我国也被普遍使用，但我国使用的“根本法”一词与前苏联使用的“根本法”含义不尽相同。

学者认为，宪法的“根本法”地位是由以下内容决定的：

宪法规定国家的根本制度和根本任务，宪法具有最高法律效力，宪法要求有严格的制定和修改程序6]，这实际上揭示了中国式“根本法”概念的三层含义。

在这里，“根本法”具有作为普通法律的立法基础的意义，是从宪法所规定的内容即“国家根本制度和根本任务”引申出来的：

“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。

7]”在作为普通法律立法依据的意义上，我国使用的“根本法”用语与斯大林所讲的“根本法”的意义基本一致。

正是作为普通法律立法依据这层意义，将“根本法”与我国已有的“母法”一词联系起来。

《法学辞源》对“母法”的解释是：

（1）一国法规的制定，以外国法律为依据，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。

（2）国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。

8]可见，从词源上讲，“母法”最初并非指宪法，仅指法律、法规、命令制定的“依据”，当然这既包括国内的“依据”，也包括国外的“依据”。

正是“母法”与“根本法”都分享“立法依据”这一意义，“母法”一词也被用来指称“根本法”即宪法，“母法”成为宪法的别称，有学者甚至以“母法”定义宪法：

“宪法即母法9]”。

须加说明的是，“母法”并不是完全彻底地取代了“根本法”，只是将“根本法”概念中“作为普通法律立法基础”的意义由“母法”来承担了。

久而久之，“根本法”和“母法”两个术语都用来指称宪法，但含义略有差异：

“根本法”强调宪法规定内容的根本性、宪法规范具有最高法律效力，而“母法”强调宪法是其他法律的立法依据。

于是，将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式：

宪法是“母法”，一般法律是“子法”。

无疑，“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。

但，就“根本法”而言，由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度，宪法的最高法律效力无从体现，因此，到目前为止，宪法的根本性似乎仅停留于理论层面，并不具有实践意义。

而“母法”概念则不同，它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。

因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

二、“繁殖”抑或“监护”？

——“母法”概念的含义辨析

有学者认为，所谓母与子的关系有两种：

一是子因母出；二是母命难违。

前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。

就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。

因此，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。

10]此论是针对有学者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”11]而发的。

提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。

但一个事实必须明确，那就是：

在事实上，我国宪法对普通法律的规范与制约从未真正得到强调，也从未建立起相应的制度装置。

可见，我国宪法并不具有“监护功能”。

“监护功能”这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是：

宪法在何种意义上是“母法”？

考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。

从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：

（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。

”12]

（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。

”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。

13]再如，有学者将《中华人民共和国教育法》称作教育法规的“母法”，即它构成其他教育法律、法规的立法依据。

14]（3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。

15]最后一种意义上的“母法”概念专指宪法。

笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。

“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。

将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。

但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。

梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：

“宪法者何物也？

……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。

”16]宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。

“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。

但从梁启超有关论述整体来看，他仅仅是在强调宪法的“依据”作用，没有宪法对普通法律的制约的意思。

梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，17]从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。

在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。

李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。

18]如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：

宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。

他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。

”19]屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：

“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。

”20]在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。

如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。

”21]从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。

作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。

可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。

在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。

我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。

一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念的狭义化倾向。

最有代表性的表述是：

“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。

所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。

”22]“母法”这一术语虽然在正式的法律文本中很难看到，但在早期的司法解释中却是例外。

23]

在此，我们看到，

（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。

（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的规范与制约的意义。

（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。

总之，“繁殖功能”在宪法学中被片面强调，其标准表述是：

所有法律都必须依