中国法学会社会法学研究会年会简报4.docx
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中国法学会社会法学研究会年会简报4
中国法学会社会法学研究会2010年年会
会议简报
（第4期）
主办：
中国法学会社会法学研究会
承办：
上海财经大学法学院
时间：
2010年8月22日
分组讨论第三阶段
第一组社会法和社会分配基本理论与劳动基准法
主持人：
方益权汤黎虹
发言人刘琦（湖南大学法学院教授）：
今天给大家汇报的文章是“工资的分配”。
我们现在经常提到如果收入分配的差距过大就会导致人们的心理失衡，这些问题引发了我的思考，但毕竟题目比较大，所以我把它定义为初次分配。
我大致提出几点：
第一点，工资的概念应该搞清楚，比如基本工资、标准工资、劳动报酬收入、最低工资标准等等。
另外还有社会保险是不是应该纳入到最低工资标准。
我认为，工资只应该有补偿和激励的职能。
行业和地市差距越来越大，行业的差距更大，在这种情况下，怎样来缩小差距，所以有工资的激励问题，第二点，其实也是回应第一点，作为工资的构成要素，消除大家对不合理因素的一个根本的措施，工资应该还有一个激励的职能。
第三点，同工同酬制度。
考虑到同工同酬可能也是收入差距的一个原因，劳动者的身份差别的不同导致了不同的用工形式，从而最终导致了工资收入的差别。
工资的构成有国家公务员工资、事业单位工资、企业工资。
至于同工同酬怎样具有可操作性、如何细化，也是我这篇文章不能解决的问题。
我想这一点可以作为一个专题来讨论。
第四点，集体协商制度。
集体协商制度也回应了最低工资比较低的问题。
目前我国集体协商制度的推行实际上也是徒有虚名，其并非一种强制性的条款，只是一种选择性的条款。
那么能否作为一种强制性的条款来进行呢？
如果作为一种强制性的条款，法律干预的力度是否太大呢？
如果作为选择性而不是强制性的条款，那么关于这个问题的立法有没有价值？
私有企业、非公有制企业能否推行集体协商制度？
大家在网上也看到了温岭工资集体协商制度的推行，在全国虽然有推广的价值，但每个地区的情况不一样，这种推广有没有普适性？
这一点也是值得思考的。
第五点，最低工资制度。
最低工资制度在这篇文章中主要是考虑到了最低工资标准问题。
谢谢大家！
点评人徐建宇（）：
刘琦老师这篇文章我听下来主要特点大概有这么几个地方：
第一，定位比较准确。
首先，定位在初次分配；其次，着重以企业分配为研究对象；第二，内容非常全面。
涉及到工资立法的几乎所有问题，其中有些提法是有新意的，比如激励性工资制度的概念，至少在现有的劳动法论著中很少有这样的说法。
第三，具有比较强烈的问题意识，在每一个制度里面都提到了目前实践之中亟待研究的若干问题。
如果说还有一些可以考虑改进的地方，我觉得大概可能有这么两个问题：
首先，这篇文章的切入点我个人感觉不是很容易让人把握，因为某种角度来看是一个非常宏观的、面面俱到的论文，到底从哪个角度来切入，看得不是很清楚。
因为工资立法之中既有工资基准的立法，包括最低工资立法，也有工资宏观调控的立法，还有工资保障的立法。
在刘琦老师的这篇文章之中，我个人感觉是把所有与工资立法有关的内容都加入其中了。
其次，可以考虑改进的地方是，我国正在起草工资条例也涉及到很多的问题，应该可以考虑对我国的工资条例提一些立法谏言，刘老师在这个角度的描述相对比较少一些。
还有一点可以供刘琦老师参考，在一篇论文篇幅不大的情况下，我个人认为可能应该选取其中一个问题来写更好一些，现在这篇文章的写法很容易给人感觉要点都提及了，但是不够深入，另外建议都没有办法来展开。
我的意见就是这样，谢谢大家！
发言人周述荣（浙江嘉兴学院）：
尊敬的老师，各位好！
我为大家带来的话题是“劳动请假权初探”。
在企业里面，现实中存在一个请假难的问题。
所以给我带来了一些思考，可不可以赋予劳动请假这个权利。
第一部分，请假的事项。
在一些规模比较大的企业一般都会以规章制度来规定请假问题，主要是集中在请假程序上，至于因什么事请假并没有做出规定。
第二部分，请假期间的待遇。
有三种情况，一是工资不发，但缴纳社会保险；二是不发工资也不缴社会保险；三是发一部分工资也缴纳社会保险，前面两种情况更多点，特别是在私营企业里面。
第三部分，请假权的立法和理论研究现状。
目前在国内还没有看到非常系统提出请假权这个概念，在立法上也没有找到相关的法律规定，可以说是一个空缺。
为什么要建立这个请假权制度呢？
第一，请假权的意义。
劳动者会有些重要的私人的事情要去处理，工作是获得生存的基本手段，也是实现自我价值的主要途径，但是，工资不是生命的全部，也不是生活的全部，在工作时间上有时候也需要离开工作岗位去处理事情；第二，在劳动法里面增加请假权的制度，能够增加劳动者的归属感和温暖感，有效缓解劳动关系的紧张，促进劳动关系的和谐。
下面我谈谈确立劳动者请假权的必要性和可能性。
第一，在实际中劳动者需要这样一个权利。
第二，请假的事情不能由单位以规章制度的形式来处理，而是应该在法律上确立这样一个权利。
可行性主要是涉及到平衡性问题。
在一个单位里面如果员工请假过多的话肯定是要影响单位的运行。
这种情况对单位不利，那么两者如何来平衡，这是请假权确立的难点。
此外，我也对国外的一些相关制度做了比较研究，在欧洲，有父母假、家事假等等。
我国台湾地区劳动法里面也有请假的规定。
文章的最后一部分是请假权的立法完善意见。
可分两部分来立法，第一部分应设立一般条款，如有重大事由需要请假的应当请假，用人单位应该视情况给予合理假期等。
但仅仅规定一般条款可能还不够，还有需要些具体的、类型化的规定。
这里我列举了几种情况，如女职员在经期需要休息或在孕期需要检查的，还有父母假、及男职工在妻子在生产时在旁边照顾或近亲属婚丧假等等。
当然，请假期间的待遇和工资都应有相应的制度设计，这些只是初步的设想，谢谢大家！
点评人姜俊禄（金杜律师事务所律师）：
发言人从很小的事情出发，就谈事假，这样可以谈得比较深。
他从其他国家或地区的一些规定中分析哪些事假是企业不可拒绝的，具有可比性。
尽管我们现在在实际当中，事假能够得到批准很大程度上是由企业来决定的，这比较随意，今后可能会在法律方面和实际方面得到一些变化。
我个人非常喜欢这篇文章。
发言人张海霞（）：
我这篇文章名字叫做“欠薪支付令制度的困境与突破”，支付令制度作为督促程序在民事诉讼法中就有所提及，第一次规定在劳动社会保障法制度中是在劳动合同法第30条第2款。
从表面上看似乎为劳动者提供了尚方宝剑，通过它用人单位就会很容易给钱，可以很轻易拿到自己的劳动报酬。
但是实质上并不尽然，首先我们要分析，为什么欠薪支付令会引入劳动合同法？
原因有三点：
第一，简化了程序。
在劳动报酬权利追求过程当中，省去了仲裁、调解、诉讼的程序；第二，降低了成本。
申请支付令的收费是比照财产案件的1/3收取的；第三，具有直接的既判力和强制执行力。
过了15天异议期后，劳动者可以要求直接执行。
这就是欠薪支付令引入劳动合同法的三个优势。
但是根据我的工作实践，欠薪支付令在现实中主要存在三个难题，我总结为“两难一卡”。
“两难”一是受理难。
在法院受理的过程当中，直接就要求按照谁主张谁举证的原则，劳动者如果要申请支付令，就必须提供劳动关系证明、工资欠条证明以及劳动过程中的相关证据，但这是很难的。
这就导致了湖南省在2008年1月1号早上九点就向法院申请了支付令，但是过了三天之后，法院的答复是不予立案，理由为无工资欠发条证明。
至此，中国首份申请支付令夭折。
二是执行难。
这是法院执行过程中普遍遇到的问题。
特别是对于用人单位来讲，可能很多单位就是一个空壳公司，他有工商注册，但是没有实际资本。
一旦接到支付令，他可能立刻人走楼空，劳动者没法找单位，法院也没法执行。
“一卡”是说一遇到债务人的书面异议，则一定被卡。
在重庆的首个支付令就是在15天异议期的最后一天用人单位提出了一纸书面材料，说公司没有支付劳动者工资是因为劳动者没有及时完成其工作量。
至此，支付令就这样不审而审地夭折了。
欠薪支付令程序的终结导致了两个后果。
一是使原本想追讨工资维护自己权益的劳动者反而承担了申请支付令的费用，因为一旦支付令终结这个费用肯定是劳动者来承担。
二是支付令失效后，延长了法律救济的程序时间。
针对以上问题，我想了四个对策：
第一，开辟劳动者申请支付令的绿色通道，强化用人单位的举证责任。
第二，限制用人单位的异议权，增加滥用异议权的处罚规定。
第三，支付程序和行政监察、民事诉讼程序的无缝对接。
第四，设立重点企业花名册，建立征信法律机制。
湖南省长沙市劳动部门目前正在施行，就是只要发现企业被投诉的现象，就把这些被投诉的企业统一登记在花名单当中然后登报公示，这样就可以警醒一些企业要诚信。
最后根据个人的工作实践，发现一个奇怪的法律现象，大批量的特别是建筑工地的农民工追讨工资，最后解决途径都没有通过法律程序，主要就是通过劳动信访、政法委、劳动部门三方牵头，多次召开协调会议责令用人单位最终支付。
我就考虑是不是这些手段经过各位学者、老师进行规范能否成为一个正式的规章制度呢？
点评人漆仙萍（）：
刚才听了这篇文章的观点，其本身提出了四点完善意见。
我要提的一点就是配套完善问题。
比如她提到的第三点，关于民事诉讼以及行政诉讼的无缝对接以及关于建立征信机制。
我觉得像这样两个建议重在其配套机制的建立。
比如说我国正在建立的征信系统，在这样一个体系之下，可能会对支付令起到一定的作用。
接下来我简单说说我个人对工资保障的意见，目前欠薪问题是一个比较严重的问题。
在当前法律制度中间，关于工资保障主要有最低工资保障和集体协商制度。
前者在实践中据我所见，很多地方，不太规范的做法是将其作为最高工资标准，即只要达到这么一个线，就不违反法律规定。
后者是当前提的非常多的，有学者质疑其是否虚设，当前在这种协商制度下，谁可以代表劳方，谁可以代表资方都没有很确定的机制。
所以这两个保证机制我觉得还不能起到它应有的保障作用。
工资权在劳动关系方面，资方和劳方应该是统一对立的关系。
但是很多情况下，劳动者工资提高，意味着用人单位利润的下降。
工资是劳动者自我价值的体现，对于资方而说劳动力是它的成本，所以这必然产生矛盾。
工资权一般认为是一种债权，但是另外，工资也是劳动权和生存权的体现，大部分劳动者还是依靠工资维持生存。
所以很多国家给予工资权更强的执行力，有的国家甚至在刑法上规定欠薪罪等等。
说到支付令呢，原来它是民事诉讼中为了解决权利义务比较明确的争议的一种方式，现在我们把它引入劳动争议中来就是为了更快地解决劳动争议，但是它究竟能不能起到作用呢，可能还要如这篇文章中提到的要完善相应的制度。
也有专家提出能否建立一种工资保障支付基金，保障劳动者工资的支付，特别是一些欠薪比较严重的行业。
我们现在工资条例正在修订，还需要在立法以及学术等方面进一步探讨。
自由讨论阶段：
徐建宇：
关于劳动法律关系的课题，在刊物上发表过的观点极其稀少，比较有影响的就是十多年前董保华老师写过一篇社会法的文章。
这一问题我主要讨论两个方面：
一个是劳动法律关系的客体应该如何确定；二是讨论课题到底有什么意义。
因为现在教材写法律关系客体我个人感觉只是为了理论的自我满足，三要素写完任务就完成了，至于说三要素的理论对后面的具体制度有什么影响基本上是不去关注的。
我这篇文章谈到的核心观点主要有两个：
一个是到底如何确定劳动法律关系客体的内容，目前学界的观点大致可以概括为三种观点：
一种是董保华老师为代表的，认为劳动力应该作为法律关系的客体；第二种观点是贾老师主编的劳动法学科教材一直沿用下来的即劳动行为（有的叫劳动合同），劳动力不能作为客体，必须是活动状态的劳动行为；第三种观点是王全兴老师统编的教材中的主从客体：
主客体是劳动行为，也是认为劳动力是不行，辅助客体是劳动条件，从而分为主从客体。
我不是很赞同王全兴老师的这种观点，我认为辅助客体严格看来不应当作为客体，而应该是客体的对价。
就比如买卖合同中的买卖关系，例如购买冰箱：
冰箱作为一个物事一个客体，但是为了买冰箱需要支付的钱时不能作为客体的。
劳动条件实际上是劳动单位为了使用（获得）劳动力所支付的一种对价，本身不能够构成客体。
如果我的这个观点可以成立，那么剩下来要讨论的便是到底是以劳动力为客体还是以劳动行为为客体。
我这篇文章最后的结论就是两种状态都可以，如果仅仅局限于静态的劳动力或者动态的劳动行为都是不能够圆满解释劳动关系运行的各种状态的，因为劳动关系的运行总得来说可以分为三种状态：
第一是劳动力的让渡；第二是劳动力的使用；第三是劳动力的保护。
如果我们仔细分析，即劳动力的让渡关系中让渡对象应该是一个静态的劳动力，主要是在劳动力市场上的就业阶段，在劳动合同履行过程当中，双方权利义务指向的对象主要是活动状态的劳动力，也就是劳动行为。
如果是劳动力保护，其保护的对象在我的理解中既包括活动的劳动行为，实际上也应该包括静态的劳动力，比如劳动保护直接关系到很多问题，涉及到静态的劳动力，包括劳动者的安全、生命、健康及休息休假等等。
我最后的观点就是认为静态的劳动力和动态的劳动行为两者都可以成为劳动法律关系的客体，只是劳动力的两个不同侧面，相互作用，互相配合。
第二个问题不多展开，就是为什么要研究法律关系的客体不仅仅是一种为了理论的自我满足，因为不同的客体其最大的意义就在于影响到相关法律的立法宗旨和双方权利义务的分配以及具体的制度设计。
比如，民法当中对于有形的物与无形的物会有不同的制度设计。
在“物”中，动产与不动产也会有不同的制度设计。
之所以会出现这种不同的现状，因为它们的客体存在特殊性。
作为劳动法学者，在这个方面应该承担的主要任务首先是发现劳动力和劳动行为作为法律关系客体所具有的特殊性，然后根据这种特殊性来设计出劳动法独有的、区别于其他法律部门的制度设计和权利义务的配置。
以上就是我的核心观点，谢谢大家。
杨思斌：
刚刚听了徐老师的发言很感慨。
因为劳动法律关系客体也是我们教材中经常遇到的。
有的教材说是劳动行为，有的教材讲是劳动力。
当然我们的学生也经常问到底是哪一个，我们有时觉得两个观点都有道理。
从徐老师的发言中，他提到劳动关系运行有三个环节，每个环节中所涉及的法律关系客体是不同的，这个说法将这两种观点统一了起来，另外也具体子啊是么环节什么作为劳动法律关系的客体的问题。
这种客体对于立法、权利义务的配置有什么意义。
徐老师讲得非常有道理，也谢谢徐老师。
第二组劳动关系法
主持人田思路：
感谢各位参加这次讨论，今天主要是由我和彭真军教授一起来主持这个会议，下面请我们的第一个发言人西南政法大学的胡大武副教授发言。
发言人胡大武（西南政法大学副教授）：
我给大家汇报的题目是“劳动关系的判断标准”。
劳动关系基本上分为两类：
雇佣关系和劳动关系。
二者是不是有区分的必要，或者说二者存不存在传统的“控制性”和“从属性”？
从实质来看，劳动者仍然需要靠出卖自己的劳动力来获取雇主所支付的报酬；仍需要在一定程度上在雇主的支配下来完成工作，并且遵守雇主有关工作章程、契约对所有雇员之要求。
所以说，尤其在技术性专业与非技术性专业下的雇员与雇主的关系仍然符合“从属性”与“控制性”标准的逻辑运作机理和精神实质。
即使在当代该标准也分为两类：
一类指标本质上反映的是雇主的“控制”性特征或“雇员”的“从属性”特征。
一类是从雇员角度揭示经济依赖性的相关指标。
到底什么样的关系纳入劳动法的调整实际上是一个选择问题。
谢谢。
点评人王建军（四川大学）：
我说两句，按照小胡老师论文的观点是不是家政不能纳入劳动法？
家政存在不同一般的产业工人的特点，产业工人特点是他创造了利润，劳动者提供了劳动创造了价值，是从创造的价值里以工资的方式得到报酬，而家政不是这样的，它实际上雇主的一种消费，保姆实际上是从雇主的消费支配里得到收入，所以它同产业工业还是不同的，那么到底怎么来解决家政存在的问题呢，上海有相应的措施，就是以商业保险的方式来解决家政问题，就是从事家政服务的应该购买商业保险，实际上这还是因为企业有利润而雇主是没有利润的，我觉得这是比较合适的。
发言人钱叶芳（温州大学）：
谢谢各位老师，我论文的题目是“再论职业稳定权——以富士康自杀事件和本田停工事件为分析案例”。
我这篇文章的契机今年5月份的富士康和本田，工会再次受到指责，我的观点认为在工会缺位不是唯一原因。
在个别的案件当中，劳动者缺失职业稳定权是一个非常重要的法律原因。
第一部分将稳定权和就业权、事业救济权作为劳动者个体的基本劳动权。
1919年的魏玛宪法有提出就业保障权。
我国学者称为职业稳定权。
对劳动者个体的意义用一句话概括就是，作为劳动者时时担心自己在工作当中其他的权利，比如工资权，这一点在我国体现的比较充分。
第二部分我比较了在中外理论当中职业稳定权的地位。
在挪威和日本的职业稳定权和政治圈是一个并重的关系。
这里就不详说了。
第三部分就法律保障做了阐述。
包括国内法和国际法的立法状态。
第一个是关于保障基础问题，在英美法系，习俗保障起了一个非常重要的作用。
而在欧洲，法律起到了一个非常重要的作用。
在日本，主要是惯例和判例起到了一个基础的作用。
而我国的劳动保障权指适用法律。
另外，对制度本身做了比较，国内立法主要确立了劳动合同期限和解雇保护制度，和国外的立法主要确立了劳动和保护期限，劳动解雇保护、劳动合同效力。
究其原因是我国的期限缺失了劳动稳定的内核。
最后一部分提出了一些建议。
因为劳动稳定权在我国没有作为一项基本的劳动权，而且这项权利在很多学者的认识当中被低估了，他们认为是就业权的子权利。
我认为它不是就业权的子权力，而应当是劳动权的二级权利，就业权和劳动稳定权是并列的关系而不是从属的关系。
我这篇文章的结论是：
解决失业问题的最好方法是维持劳动者的就业状态，在生存的意义上，就业稳定权同就业救济权同等重要，应当位于同一位阶。
谢谢大家。
点评人曹艳春（）：
钱叶芳教授从四点对职业稳定权做了阐述，第一点是关于职业稳定权的性质，认为是劳动者个体基本生存权，可以保障员工工作的稳定。
第二部分是对于职业稳定权进行两方面的比较研究。
第二点是对法律保障制度分析，指出了我国对劳动保障对职业稳定权保护的不足。
第三部分论证了职业稳定权对我国的重大意义。
第四部分提出应该提高职业稳定权的位阶和地位。
但是她这篇文章是以“富士康自杀事件和本田停工事件”为副标题，我感觉她没有以这个案例来论证职业稳定权，你设立这两个案例的目的是什么呢？
所以我感觉两者的关联性不是特别大。
另外，关于职业稳定全还有一些后续的问题可以讨论，比如管理主权的关系的平衡与协调，还有如何在制度上构建职业稳定权，使它有可行新和可操作性。
那么在富士康的问题上，我们应当考虑企业如何对待员工，如何管理员工。
这就是企业的社会责任，从内部看是企业保障员工尊严和福利待遇。
最后我们应当考虑的是如何构建企业的文化是企业的员工有归属感。
发言人翟继满（）：
谢谢主持人，谢谢大家。
我的论文是从一个劳动争议的案例来谈劳动确立的标准，这个案例比较特殊，就是度假村的按摩女郎应不应该与度假村签订劳动关系合同。
按照三个要件说，其中有一个是接受用人单位的管理。
我对此提出一点质疑。
我认为接受用人单位的管理，有的单位管理就不规范，规章制度就不健全，这种情况下就一概否认具有劳动关系。
就我个人理解是从从属性来理解。
它不仅仅意味着劳动交换的从属性，还意味着人身的从属性，也就是作为组织一员的身份的确认。
举个例子说，上海财经大学的一个学生离校之后和普华永道签订了三方协议，但是还没有签劳动合同，在体检时查出了白血病。
普华永道坚持他们之间还没有建立劳动关系，那么这个真空期谁来管？
这种事件很多。
劳动关系确立的标准到底是什么？
如果产生了合理期待，这个期间不是劳动关系是什么？
我们现在实习不是劳动关系这么一个荒唐的结论标准是什么？
最近上海法院判了很多实例是关于人力资源管理者的劳动争议，其中有一些企业和人力资源管理者的合同不存在，他们主张要双倍工资，法院都是判人力资源管理者败诉，这个我没有疑问。
那么对于人力资源里的一般的从业人员，劳动合同不予签订不予支持，我有看法。
从法律的角度来看，劳动合同应当建立而没有建立的责任由谁来承担？
由企业来承担还是雇主里面的职员来承担？
我的话题就这些，希望大家给予指点。
谢谢。
点评人常凯（）：
翟老师的论文和胡大武的论文谈的实际上是一个问题，这个问题提出不仅有理论意义还有很多现实的意义。
我们国家的劳动法基本理论是非常薄弱的，我们在参与立法的过程中建议先界定什么是劳动关系，但是这个建议太学术化并没有被采用，所以翟老师的发言用个案来陈述，胡大武用理论来说明，两者相得益彰。
他们都强调劳动关系的从属性是非常值的学习的。
这个问题在日本法学界是一个常识性的问题，这是研究劳动关系的起点，但是在日本不仅仅停留在从属性阶段，日本的劳基法、劳组法和宪法对劳动者的界定不一样。
我们国家的没有细化，翟老师思路是很好，因为没有法律的具体界定，比如涉及到保姆、农民应不应该用劳动法来调整，这就需要一个国家的立法现状和立法的发展阶段来看。
中国来看不仅是一种理论的问题，还要看中国法制的覆盖范围程度，更多的是实用的讨论。
翟老师的论文质疑应当由企业承担的责任为什么要个人来承担，这个问题我觉得有价值。
发言人陆胤（）：
各位老师大家早上好，我的论文题目是“无故旷工”。
我是从事实和证据的角度去分析的，实际上旷工不是一个新的话题，我希望通过实务当中产生的一些问题来探讨劳动法中一直困扰我们的两个问题：
第一个是劳动者分层的问题，就是哪些劳动者适用哪些具体的一些规则，是否要具体加以区分。
第二个就是劳动争议的处理中，劳动争议的处理是否应该与民事诉讼案件完全一样。
我觉得区分劳动争议处理有别与民事诉讼的前提是两者具有共通性的，这个共通性是在劳动法的研究中需要汲取的一些营养。
从旷工的角度来讲，我是从工作的构成来进行界定的，因为旷工肯定是违法了他的工作义务。
从事实认定的角度来讲，“旷工”的关键在于“无故”，不工作应该是一个客观的事实，但是不工作的原因才是事实当中认定无故旷工劳动争议的一个核心。
无故的构成应当是从客观构成和非本人过错两方面进行界定，论文中详细做了介绍，在此就不展开了。
我这篇文章的重点是无故矿工的证明结构。
第一个方面我想探讨一下谁主张谁举证这个劳动争议中的基本原则。
当然这个基本原则有时候会受到实践和理论上的一些挑战。
由于无故旷工是用人单位提出来的，那么无故旷工应当由用人单位证明，也就是说通常而言，无故旷工的证明责任是在于用人单位。
但是有一点在实践操作中是有问题的，用人单位说你没上班，我怎么证明你没有上班。
这确实也是一个问题，也是用人单位的律师通常会采用的一种诡辩手段，他主要的依据是人不能自证其无，对于不存在的事实是不能证明的。
我认为关键在于用人单位基于对劳动者的管理和控制，其是完全有证明能力的。
但是这样的一个结论，在我们下面讨论的案例当中就会遇到一个问题，就是董事长与企业也签订劳动合同，也履行劳动法上的权利和义务，如果董事长无故旷工用人单位来举证就会产生一个问题：
谁来管理和控制董事长？
当然你可以说是董事会或者股东大会，但是实践上是没法操作的。
作为一个董事长，你的工作是非常自主的，是一种自我的管理。
公司对你的工作状态不会加以考勤，这段时间你的工作状态你自己应该有记录。
在个案中法官和仲裁员应当根据公平的原则对举证责任做一个微调。
当然从实际操作上来讲也有一定的风险，从理论角度来讲也确实需要加以研究的，我个人认为这个实际上根源还是没有在劳动关系中区分管理者与被管理者，就像常凯老师讲的劳动关系的核心是从属性。
这个从属实际是从管理中产生的，在劳动关系中如果不区分管理者与被管理者的话，在实际操作中对管理者的约束和争议处理中的举证责任也是很难分配的。
这个是我论文想要提出的一个问题，希望能得到各位专家的指点。
我最后说下，我第一篇论文中规则制度属性的问题。
全国各地在劳动合同法出台制定的程序之后对规则制度在司法实践中都有所突破，这里面我觉得这种现象就回答了一个问题，那就是规章制度是不是一定要走这个程序。
我认为规章制度实际上也是一种契约，体现的是管理者和被管理者的一种合意。
当然这种合意不能按照传统的契约理论来对待，他不是一种要约和承诺的过程，他的具体合意是非个体表达的一种组织性的合意，劳动者在入职的时候就表明其原意介绍现有的规则制度的管理，在具体的履行
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