工作心得刑事诉讼中非法证据排除规则.docx

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工作心得刑事诉讼中非法证据排除规则

工作心得：

刑事诉讼中非法证据排除规则

我国采用“犯罪事实清楚，证据确实、充分”证明标准，本着证据具有“还原”事实的功能，证据在证据制度作用是举足轻重的。

而非法证据是证据制度中的重要部分，基于证据中立性，应该对非法证据排除，保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。

非法证据排除规则具有自身价值导向，建立一套非法证据排除规则是非常重要的。

我国现有非法证据排除规则还存在一系列问题，在此提出了相应建议完善我国非法证据排除规则。

证据是证明案件真实情况的事实，也是定案的根据，相应来讲，证据制度就是刑事诉讼制度的核心，而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。

可是学界和司法界对于非法证据排除一直都存在争论，基于非法证据排除具有保障人权和控制犯罪双重功能，而学界和司法界争论焦点就是围绕非法证据排除两大功能到底谁轻谁重而展开的。

通常情况下，平衡两者之间是很难操作的。

对于侦查机关非法手段上或形式上获取的证据能不能作为审判上的证据来使用呢？

如果能作为证据使用，此证据的证明力到底有多大呢？

如果不对非法证据排除作出恰当准确规定，司法上的合法证据与非法证据的认定存在困扰。

先从非法证据排除规则的涵义入手，看看非法证据排除规则的价值功能，对此各国建立了非法证据规则机制；接着考察我国现行刑事诉讼中非法证据排除规则的相关规定；再探讨一下非法证据排除的范围，界定好非法证据排除的范围。

最后基于上述的探讨，为完善我国刑事诉讼中非法证据排除规则提出建议。

一、非法证据排除的涵义

（一）非法证据的概念

要理解非法证据排除的涵义，首先要准确把握非法证据的概念。

我国学者对非法证据概念众说纷纭，各抒己见。

黄维智认为非法证据是指：

法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。

而有些学者认为非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。

前述观点比较符合非法证据的范畴，即违反了法律规定调查取证的程序而取得的材料。

而第二种观点涉及不符合法律的证据内容、证据形式的证明材料，证据内容、形式不一，没有相应法律的界定，实践上判定较难。

非法证据首先是程序上的不合法，也许通过非法程序获得的内容是符合事实的，有可能证据内容、形式的材料都是真实的反映，因此应视为非法证据。

所以非法证据主要指的是调查主体采取非法的途径获得证据材料。

非法证据排除规则是指对调查取证非法程序或方法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

一般来说，基于这是非法证据，按原则来说是不能成为审判犯罪嫌疑人的证据，更不能成为单一定罪证据，否则造成犯罪嫌疑人不公正对待，可见非法证据在理论上须排除。

但是实践上基于非法途径或程序获得的证据正是非常重要的证据，此证据可能是定罪的关键所在，此时它的证据效力或证明力到底多大呢？

因此不能基于获取证据的程序不符合法律规定，就对非法证据全盘否定。

（二）非法证据排除规则的理论价值

非法证据排除的提出是司法民主与进步的表现，有利于保障被告人的利益，体现了公正公平的价值取向，有利于建立正当的证据程序。

201X年3月修改的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则，规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法收集证据，而且都负有主动排除非法证据的义务。

建立非法证据排除模式有利于尊重和保障人权，遏制刑讯逼供，有利于程序正义的构建。

其一，非法证据排除规则体现了对人权的保障。

在刑事司法中，即使犯罪嫌疑人或被告被剥夺了相应权利，犯罪嫌疑人或被告也应享有最基本的人权。

不能因为公诉方强势就能随便剥夺他人的自由和身体权利。

非法证据规则排除规定了调查取证者只有在合法手续的情况下才能调查取证，基于程序正当，犯罪嫌疑人或被告人的利益才能得到保障。

排除非法证据能有效抵制国家司法权的滥用从而保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，最终实现惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正共同发展。

其二，非法证据排除规则体现了正当程序的原则。

“正当程序”原则一方面要求任何人均不得担任自己所参与的案件的法官，另一方面要求法官在作出裁判时应该公正的听取双方当事人的陈述。

这一原则能保证司法机关客观、公正、全面地发现案件事实。

非法证据排除规则规定不符合法律程序取得证据应排除，这就要求侦查机关或侦查人员在法律程序内办事。

非法证据排除规则进一步保障了正当程序原则的实施，它通过遏制非法取证确保了司法实体正义，促进了司法公正。

其三，非法证据排除规则对调查取证者提出了更高的要求，同时也限制了之前通过刑讯逼供措施及强制措施获取证据的快捷途径，在一定程度上，非法证据排除规则对控制犯罪提出了巨大的挑战。

基于非法证据的适用可以打击犯罪，甚至可以控制犯罪，而非法证据排除规则有助于保障人权。

鉴于它的双重功能，找到其中平衡之处是关键所在。

非法证据排除规则对保障人权和实施程序正义原则起到了重要的作用，所以在司法实践中怎样平衡非法证据排除规则的双重功能——保障人权和控制犯罪提出了挑战。

二、我国刑事诉讼中非法证据排除规则

（一）我国刑事诉讼中非法证据排除模式

上述探讨了非法证据排除规则的理论价值，我国刑事诉讼中对非法证据排除规则也做出了相应规定。

201X年修改后的新《刑事诉讼法》有关“非法证据”范围的规定集中在第54条：

“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

”因此，我们可以得知，我国新刑诉法确立的“非法证据”分为三个种类：

一是通过刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述;三是违反法定程序、可能严重影响司法公正并且无法予以补正或者作出合理解释的书证和物证。

我国刑事诉讼中规定的非法证据排除范围主要是证人证言和书证、物证。

我国对于非法实物证据的排除则采取附条件排除模式，并以严重影响司法公正并不能补正或者作出合理解释作为限制条件，即对于书证与物证的效力上有补强为条件，如果能补正或者作出合理解释，是可以作为证据使用，如果不能补正或者不能作出合理解释，才不可以作出证据使用。

书证物证有补强证据作为补正，一般存在瑕疵证据与证人证言及犯罪嫌疑人、被告人的陈述相对较小。

所以对非法书证物证排除不做讨论。

主要是对刑讯逼供证据获取的证据做相应的阐述。

鉴于对于书证物证有补强作为补强条件，为什么对于证人证言而没有补强条件呢？

我国对于非法言词证据采取严格排除模式。

对此持不同意见，如果能证明证据获取是没有经过非法途径，即公安机关或者检察机关提供证据证明他们搜取的证据是通过正常途径取得的，并没有采取刑诉逼供或采取暴力、威胁等非法方法获得。

此种补强证据能不能作为证据使用呢？

在《刑事诉讼中》第54条并没有作相应规定。

在质证过程中，如果被告提出了侦查机关获取的证据是通过刑讯逼供取得的，控诉方应该负有责任证明证据的来源。

如果不能证明，则认定此证据为非法证据，相应不能采纳，而能证明证据的合法来源，则此证据能作为认定犯罪的证据。

基于被告与控诉方之间力量悬殊之大，刑讯逼供证明责任采取举证责任倒置原则，因为犯罪嫌疑人或被告人处于“被动”地位，很难提供相应证据证明证据是在刑讯逼供的条件下获取的，所以举证责任转移给控诉方。

操作模式可以按照下面进行，依据我国新刑事诉讼法与新刑事诉讼规则的相关规定，被告人可以通过提出非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关线索或者材料从而达到“争点形成”的标准，而检察机关则可以通过“讯问犯罪嫌疑人、被告人；询问办案人员、询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定；其他调查核实方式”等方法证明收集证据合不合法性。

从举证责任方面考虑，为了保护被告人及犯罪嫌疑人的利益，在刑事诉讼中举证责任由控诉方承担。

综上探讨，对于被告人或犯罪嫌疑人的供述也应该和书证、物证的排除模式一样，采取附条件排除模式，两者不需要区别对待。

（二）我国刑事诉讼中非法证据排除范围

我国《新刑事诉讼法》第54条规定：

“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当排除。

”前文界定了非法证据的内涵，非法证据是指调查取证者非法方法或非法程序获取的证据资料。

可见，对于证言材料，我国刑事诉讼中规定非法证据主要来源包括刑讯逼供、采用暴力、威胁等非法方法。

而对于这条规定，理论界和实务界如何理解存在着一定的争议，首先关于“刑讯逼供等”是否包含了“暴力、威胁”就存在等内和等外两者解释。

其次对于第54条法条中“暴力、威胁等非法方法”中的“等”字涵义模糊，是值得理论界和实务界深思，到底其外延是包括其他的方法，还是它只是像某些学者所研究得出——只是起到调节语气的作用。

在王莘学者《论刑事诉讼非法证据范围的界定》论文中，他说“等”一字颇有探讨之意义，1997年刑诉法第43条规定：

“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。

201X年新刑诉法不再列举非法方法的具体行为样态，而是以“等”一字以蔽之。

那么在法律条文没有明确规定的情形下，司法实践中我们应当如何界定“等非法方法”?

这关涉到非法证据排除规则在实务中的可操作性，同时也影响非法证据的排除范围。

我国刑事诉讼中规定的非法方法的范围存在很大模糊性，司法实践操作中存在很大的困境。

（三）我国未对“毒树之果”的证据效力作界定

“毒树之果”起源于美国，“毒树之果”，是指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据。

其中，前面用非法方法收集的证据是毒树，后面用合法方法收集的证据是毒树之果。

例如，犯罪嫌疑人在刑讯之下供述了致命凶器的藏地点，然后通过合法方法搜查提取了该凶器，再以该凶器可以认定犯罪嫌疑人的犯罪，对于此项证据能不能作为定罪证据，不同国家对“毒树之果”的规定界定不一样。

“毒树之果”中的“果”应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。

如果先通过刑讯的方法获取犯罪嫌疑人的口供，然后再用合法的讯问方法让犯罪嫌疑人将原口供重述一遍等做法，仍然属于非法证据范畴，而不是“毒树之果”。

因为实质上，这种情况下该证据还是通过前面的非法行为获取的，而不是通过后面的合法方式获取的。

我国新刑诉未对“毒树之果”的证据效力作任何规定，是否能作为证据使用，或者能作为证据使用，在什么时候能作为证据使用或者作为证据使用时其证据力到底有多大呢？

理论界和实务界对此展开了激烈的争论，大多数实务界认为“毒树之果”可以作为证据使用，不属于证据排除的范围。

因为基于有些犯罪的复杂性和多样性，非法途径获取犯罪嫌疑人的口述，再通过口述获得证据一般是案件关键证据所在，如果它不能作为证据使用，导致很多犯罪都不能达到遏制。

根据刑法中“疑罪从无”的原则，“毒树之果”不能作为证据使用，以此获取的关键证据不能用来定罪，反而增加了侦查机关侦破案件和审判机关量刑的难度性。

而理论界则持相反的意见，因为“毒树之果”是在非法方法基础上获得证据，其前提条件都不符合法律形式，后面证据就无所谓合法而言。

如果认定“毒树之果”效力，无疑是对犯罪嫌疑人或被告人权利赤裸裸的剥夺，更严重会名正言顺把刑讯逼供合法性和促进其他非法方式猖狂实施。

承认“毒树之果”的效果，在一定程度上会纵容刑讯逼供、以暴力、威胁等非法方法搜查证据的滥用。

由于我国诉讼法中未对此作相应规定，不能终结理论界和实务界之间激烈的争论。

正因为我国法律对此没有规定，对“毒树之果”到底能不能作为证据使用没有确切规定。

在下文着重探讨国外对“毒树之果”的相关规定，我国借鉴他国经验进而完善我国“毒树之果”的规定。

（四）证据调查者非法取证的责任惩戒机制落实不到实处

根据我国新刑事诉讼法和新刑事诉讼规则的相关规定，如果某一证据被认定为非法证据，那么该证据则被排除使用，控诉方承担举证不能的证明责任，对于非法取证的侦查人员如构成犯罪，则依法追究其刑事责任。

法条中规定了非法证据排除证明责任主体是控诉方，在一定程度上可以免除犯罪人嫌疑人或被告人的举证责任。

虽然法条中规定了对于非法证据搜集适用相应惩戒机制，在实践中真正落实到对非法取证的侦查人员的惩罚少之甚少。

滥用公权力剥夺他人生命权、自由权及人权等违法行为理应受到司法的惩戒。

以建立非法证据排除规则打击非法取证调查者违法行为，遏制刑讯逼供现象的出现，捍卫司法的公正公平。

实践上惩戒机制落实不到实处，通过刑讯逼供方式获取定罪证据现象还是存在。

因此司法中要加强证据调查者非法取证的责任惩戒机制的实施，落到实处，严打非法证据搜集者。

三、探讨非法证据排除范围——刑讯逼供和毒树之果是否属于排除范围

（一）各国对“刑讯逼供”证据排除的规定

美国宪法第五修正案规定，“公民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”，该修正案的内容又被引伸为公民有权保持沉默。

因此，违反不被强迫自证其罪条款是违反宪法规定的，由此所获得的口供不能作为证据被法庭采纳，应予排除。

这就要求执法人员必须采取预防性措施保证被告人所做供述是在了解自身权利，如沉默权和获得律师帮助权的情况下“自愿”而不是受到“强迫”做出的。

而“强迫”主要包括肉体强迫、精神强迫、言辞强迫的方式。

一是肉体强迫，殴打、体罚等是最为典型、明显的肉体强迫，其他还包括长时间剥夺睡眠、体位禁锢、强光照射、噪音等不以直接暴力为特征的变相肉刑。

二是精神强迫。

例如长期拘禁被告人，制造恐怖气氛，设置种种障碍拒绝律师会见。

三是言词强迫。

言辞强迫不仅包括直接的暴力威胁，也包括貌似劝导但隐含恐吓意味的词语，如“不说实话就别想出去”，“不说实话你的亲属也会受到影响”等。

可见，美国基于公民有保持沉没权的权利，对于一些非法手段而自认的证据，它属于非法证据排除的范围。

美国对于“刑讯逼供”的方式也做了详尽的概述，对于建立我国“刑讯逼供”证据排除有很大借鉴作用。

德国对于非法证据排除模式采取的是绝对排除模式，德国法律规定在何种情况下收集到的言辞证据应当被认定为非法证据，并予以排除，《德国刑事诉讼法》以列举的方式进行了规定：

“1、被指控的人有决定和确认自己意志的自由，不容许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。

禁止以刑事诉讼法不容许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。

2、有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。

3、第1、2款的禁止性规定必须执行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考虑。

违反禁止性规定所获取的供述，即使被告人同意使用，也不可以使用。

即对非法获取的供述证据，法官应予以排除。

德国采取列举方式规定言辞证据的排除范围，具有很大操作性，但是也存在弊端，列举不能穷尽所有非法方式。

（二）各国关于“毒树之果”的规定

各国对于“毒树之果”是否应排除，各国有不相同的规定。

美国虽然通过判例确定了毒树之果的排除规则，但又通过一系列判例确定了例外。

日本虽然也认为毒树之果不具有可采性，但附加了十分严格的条件。

英国则不排除“毒树之果”的可采性，不管是普通法还是成文法都采取排除“毒树”，但对“毒树之果”的排除规则就因国而异。

对于排除非法证据要排除到什么程度来说，各国要根据控制犯罪和保障人权之间的平衡程度来定，不能完全排除，同时也不能都不排除。

但是对于“毒树之果”认定为非法证据的排除范围，无疑是最彻底的釜底抽薪的打击搜集非法证据的行为，但是以此付出的代价未免过大。

因为对“毒树之果”也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。

所以，各国基于两者之间的价值取舍导向，各国对“毒树之果”的规定有所不同。

四、完善我国刑事诉讼中的非法证据排除规则的建议

上述讨论了各国对非法证据排除规则的范围，特别分析了刑讯逼供和“毒树之果”这两种证据是否属于非法证据排除范围。

鉴于我国刑事诉讼中非法证据排除规定并未作出相应的规定，在此借鉴外国各国非法证据排除规则，对完善我国刑事诉讼中的非法证据排除规则提出建议。

（一）界定非法言词证据中的非法方式

首先界定非法言词证据之犯罪嫌疑人、被告人供述，新刑诉法规定应当被排除的犯罪嫌疑人、被告人的供述限于刑讯逼供等非法方法取得。

首先，我们需要界定“等非法方法”，即除了刑讯逼供外，还有哪些方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述应当被排除。

刑讯逼供的方法之所以被禁止，是因为这种方式通过折磨被追诉人的肉体或精神逼取供述，严重侵犯了被追诉人的基本人权，极其不人道。

因此，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。

1997年刑诉法第43条规定的“威胁、引诱、欺骗”是否包含在“等非法方法”中，不能一概而论，只有“威胁、引诱、欺骗”的严重性程度与“刑讯逼供”相似或接近，即严重侵犯被追诉人的基本人权，不人道、反人性，以及突破社会道德底线，这种情况下所获供述必须被排除。

另外，有关药物审讯、催眠审讯是否属于“等”字范畴，学界和实务界有争论，药物方法和催眠方法的非法性程度的判定也要遵循等效性原则。

对于刑讯逼供中哪些证据要排除？

哪些证据不要排除？

我国采取的是绝对排除模式，产生的弊端就是增加了侦查机关侦破案件的难度性，有一丁点儿搜集证据的“逼供”的讯问方式在此环境下都不能使用。

给予剥夺了宪法中的基本权利的刑讯逼供的证据当之无愧要排除，而对于没有剥夺其基本权利的刑讯逼供证据遵守弹性原则，根据具体情况判断是不是应该排除。

后者获取的证据是“瑕疵证据”，它的排除应是附条件排除。

（二）规定“毒树之果”证据不属于排除范围

鉴于我国刑事诉讼法中“毒树之果”之空白规定，借鉴国外的相关立法规定，对我国“毒树之果”证据排除规则应做出相应规定。

在我国目前现实条件下,应当借鉴英国的做法，“毒树之果”不应当排除。

首先，“毒树之果”中的“果”，是通过合法的方式取得的，本身并没有侵犯相关人的基本权利；其次，犯罪控制也是刑事诉讼中不可忽视的目的之一。

非法证据只能导致当前行为所获取的证据无效，如果扩展到其他证据取得的程度，控制犯罪在一定程度上就会受影响。

再次，“毒树之果”的排除非常复杂，程序观念高度发达的美国，也不得不通过判例建立起一系列例外规则，这些例外规则基本上使排除“毒树之果”规则无用武之地；最后，我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，在这种情况下，接受排除非法证据尚且需要进行艰苦的论证和说服工作，再提排除“毒树之果”很不现实，相反倒有可能欲速则不达，连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。

鉴于我国国情和现实司法状况，借鉴英国“毒树之果”的相关规定具有更大可取性，不排除“毒树之果”的可采性。

（三）规定对非法取证行为法律监督规范

侦查人员以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集证据不仅侵犯了诉讼参与人的合法权利，而且严重影响司法公正。

立法机关认为对于这种违法行为，一方面要通过非法证据排除程序使其获得的证据不能在诉讼中使用，另一方面对于非法取证行为本身和违法的侦查人员，也应当依法作出处理。

这就需要检察院在监督的这就需要人民检察院加强对侦查阶段证据收集工作的法律监督。

2010年最高人民检察院牵头起草制定了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》，规定了人民检察院对司法工作人员渎职行为的调查核实程序；新《刑事诉讼法》第55条也规定人民检察院应对侦查人员非法取证行为进行法律监督，监督的主要方式是在调查核实后提出纠正意见。

需要检察机关加强刑讯逼供监督，如果及时发现侦查机关刑讯逼供现象，应及时纠正侦查机关的错误。

还有发现侦查机关的证据是通过非法方式获取的，检察机关应该主动排除。

建立非法证据排除监督机制，才能从源头上遏制非法证据泛滥的出现。

非法证据排除是刑事证据中重之中部分，所以建立我国非法证据排除规则尤为重要。

我国刑事诉讼中的非法证据排除规则存在较大问题，主要包括非法证据范围界定不清晰、“毒树之果”这种所谓证据的规定空白及非法调查证据者的惩戒机制落实不到实处。

基于我国刑诉中非法证据排除规则存在的问题提出了相关完善建议。

从各个方面规定非法证据排除规则，进而遏制刑讯逼供、通过威胁、暴力等方式获取证据现象的出现。

平衡控制犯罪和保障人权之间关系，促进我国民主、公正、程序正义司法体系的建立。