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bot模式项目人政府责任及法律

中国BOT模式探析

摘要

本文共分五个部分:

前言和结束语各为一部分，正文包括三个部分。

其中前言主要介绍本文的写作思路、结构及目的。

一、BOT模式的渊源及理论基础:

主要介绍BOT模式的产生与发展，我国法学界对BOT模式的认识；以及BOT模式的法律制度的理论基础，即有关特许协议的法律性质。

二、我国BOT模式的现状：

目前，我国调整BOT项目的法律、法规还未形成体系，很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。

如：

1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT模式吸引外商投资有关问题的通知...

内容提要

本文共分五个部分:

前言和结束语各为一部分，正文包括三个部分。

其中前言主要介绍本文的写作思路、结构及目的。

一、BOT模式的渊源及理论基础:

主要介绍BOT模式的产生与发展，我国法学界对BOT模式的认识；以及BOT模式的法律制度的理论基础，即有关特许协议的法律性质。

二、我国BOT模式的现状：

目前，我国调整BOT项目的法律、法规还未形成体系，很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。

如：

1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT模式吸引外商投资有关问题的通知》、1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》、1997年4月16日国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》、2004年2月24日建设部通过的《市政公用事业特许经营管理办法》。

但随着我国基础产业的蓬勃发展，目前的非专门立法已远远不能满足我国推广、发展BOT投融资模式的需要。

我国现行BOT模式立法的主要法律障碍：

对政府担保的限制性或禁止性规定；对BOT项目范围的限制，BOT方式适用范围:

BOT方式是非政府资本介入基础设施领域，其实质是BOT项目的特许期内的民营化。

因此，一方面对于某些关系国计民生的重要部门，虽然它有稳定的预期现金流入，也是不宜采用BOT方式的。

而另一方面随着我国加入WTO，1994年国务院发布的《90年代中国国家产业政策纲要》中原先属于禁止及限制类的五类基础设施及基础产业在2004年修订后的《外商投资产业指导目录》已逐步得到全部或部分的解禁或解限。

由于社会发展的需要，房地产业在一定范围也可以适用BOT模式。

这即是说，由国家直接掌握的产业，不论其是否基础，范围将逐步缩小。

关于投资回报率方面的法律障碍,在2002年9月10日签发国务院43号文（《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》）已经明确表示了中国政府的原则态度—保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定，已有比较明确的解释。

介绍国外BOT模式的立法与我国的比较。

世界银行将法国发展特许委托经营制方面的经验和做法称为“法国模式”。

其特点是：

设施公有；以合同方式规定双方权益；政府对其拥有监督权；企业拥有开发权；政府保留对价格的干预、以及单方中止合同的权利。

三、完善中国模式的BOT的法律思考：

在BOT模式的法律关系中，其法律主体的多样性和复杂性是其他投资融资方式所不具备的，通常主要有：

政府、项目公司、投资者、银行、项目建设承包商、设备材料供应商、服务承销商、保险机构、用户等等。

这些法律主体在整个BOT项目实施过程中均需要相互合作，相互协调，各自发挥着不同的作用。

设立BOT项目政府机构是完善BOT法律制度的基础；确立BOT模式法律主体的地位是完善BOT法律制度的关键；准确界定BOT模式适用范围是完善BOT法律制度的前提；政府担保的合理性规定；制定一套BOT项目合同范本；同时考虑这些制度可以适用BOT的其他变异模式，如BOOT、BRT、BTO、BOOST、ROT、逆向ROT、BLT、逆向BLT等模式。

Abstract

Thepaperiscomposedoffiveparts,includingtheintroduction,threepartsofthebodyandtheconclusion.Theintroductionpartisdedicatedtoexplainthewritingthoughtoftheauthor,thestructureandthepurposeofthepaper.

I.TheOriginandtheTheoreticalbaseoftheBOTMode

ThispartisintendedtointroducetheoriginandthedevelopmentoftheBOTmode,theunderstandingoftheChineselawcircletowarditandthetheoreticalbasefortheBOTmodeoflaw（thelegalnatureofthefranchiseagreement）.

II.ThePresentSituationoftheBOTModeinChina

Atpresent,thelawsandruleswhichareconstitutedtoregulatetheBOThavenotformedasystem.Therefore,theBOTinChinaisnotcompleteandlacksthespecificlawsonit.Manyproblemshavenotbeenclearlyprescribed.Forexample,intheyear1994,theMinistryofForeignTradeandEconomicCooperationofthePeople’sRepublicputoutNoticeontheRelatedProblemsofAttractingForeignInvestmentwiththeBOTMode;on21August1995,ChinaPlanningCommittee,ChinaElectricityCouncil,ChinaTrafficBureauissuedNoticeofSomeProblemontheIssueofBOTInvestment;on16April1997,theStateAdministrationofForeignExchangeissuedRegulationsonForeignFinancingProjects;on24February2004,thenationalMinistryofConstructionpassedRegulationsonManagingthePublicUtilitieswithSpecialOffers.AlongwiththevigorousdevelopmentofthebasicindustriesinChina,allthoselawswhicharenotdirectlyrelatedtoBOTcannotmeettheneedsforChinatogeneralizeanddeveloptheBOTefficiently.

Atpresent,themainlegalobstaclesformakinglawsabouttheBOTareasthefollowing:

theruleswhichrestrainorforbidtheassurancefromthegovernment,theconfinementforthescopeoftheBOTprojectsandtheapplicablescopefortheBOT.ThewayoftheBOTisactuallythatthenon-governmentalcapitalenterstheconstructionfieldoftheinfrastructure,withthenaturebeingchangingtheBOTprojectsintonongovernmentalbusinesseswithinthefranchiseperiodoftime.Therefore,ontheonehand,forthedepartmentswhichholdhighlyimportanceforthenationaleconomyandthepeople’slivelihood,evenithastheanticipatedincomeofcash,itisnotpropertotaketheBOTmode.In1994theStateCouncilputouttheCompendiumonChineseNationalIndustriesinthe1990s.Ontheotherhand,alongwiththestepsforChinatobecomeamemberoftheWTO,thefivekindsofinfrastructureandthebasicindustrieswhichwereforbiddenofrestrictedinthecompendiumin1994havebeenfreeorpartiallyfreeofthebanaccordingtotherevisedversionoftheCatalogueofIndustriesGuidingForeignInvestment.Becauseoftheneedsinthesociety,therealestatebusinesscouldapplytheBOTmodeinsomeextent.Thatistosay,theindustriesunderthedirectcontrolofthegovernment,nomatterbasicornot,thescopeofwhichwouldbecomenarrowerandnarrower.

AboutthelegalobstaclesoftheReturnonInvestment,on10September2002,theStateCouncilpromulgatedthe43rdfile（NoticeontheProblemsaboutHowtoProperlyDealwiththePresentReturnonForeignInvestment）,whichclearlyshowedthefundamentalattitudeoftheChinesegovernment—toguaranteethefixedreturnoftheforeigninvestmentdoesnotonlygoagainsttheruleofsharingtheprofitsandshoulderingtheriskstogetheramongtheinvestorsbothhomeandabroad,butalsotherelatedlawsandregulationsaboutthejointventuresorthecooperativeenterprises.

ThispartalsomakesthecomparisonbetweentheBOTlawsinChinaandinothercountries.TheWorldBanknamedtheexperiencesandmethodsforFrancetodevelopthefranchiseconsignmentthe“FrenchMode”.ThecharacteristicsoftheFrenchModeincludesharingtheestablishment,prescribingmutualbenefitwithcontracts,thegovernmentowingthesuperintendence,thecorporationowningthedevelopmentrights,thegovernmentowningtherightstoregulatetheprice,anypartinvolvedinthebusinessowningtherighttostopthecontracts.

III.TheLegalThoughtsonHowtoConsummatetheBOTinChina

AmongthelegalrelationsintheBOTmode,thediversityandcomplexityofthelegalsubjectsareexclusivetootherwaysofinvestingorfinancing.Thelegalsubjectsusuallyincludethegovernment,theprogramcompany,theinvestors,thebank,thecontractorsfortheconstructionoftheprojects,thesuppliersfortheequipmentandmaterials,thesellersforservice,theinsuranceorganization,theconsumers,etc.AlltheselegalsubjectshavetocooperateandassortwitheachotherinthewholeprocessoftheBOTprogrambecausetheyeachhavedifferentfunctionsintheprocess.SettingtheprogramoftheBOTisthebaseforthegovernmenttoperfecttheBOTlaw.ThekeytoperfecttheBOTlawistoestablishthepositionsofthelegalsubjectsintheBOTlaw.ThepreconditiontoperfecttheBOTlawistopreciselydefinetheapplicablescopefortheBOT.Reasonablerulesshouldbemadeforthegovernment’sguarantee.AsetofthemodelcontractsoftheBOTprojectsshouldbemade.Atthesametime,forthosesystems,itisnecessarytoconsiderothervariedmodesoftheBOTliketheBOOT,BRT,BTO,BOOST,ROT,theconverseROT,BLT,theconverseBLT,etc.

前言........................................1

一、BOT渊源及理论基础.3

（一）BOT模式概况.3

1、BOT的产生与发展.3

2、我国法学界对BOT的认识.5

（二）BOT法律制度的基础.6

1、BOT特许协议的法律性质和特征.6

2、BOT模式的基本法律关系.9

二、我国BOT模式的现状.14

（一）我国BOT模式的实践.14

（二）我国BOT模式的法律环境.15

（三）我国现行BOT模式的主要法律障碍.16

（四）比较我国与国外BOT模式的异同.20

1、法国等国家BOT法律制度.20

2、中国模式BOT与国外模式BOT的比较.20

三、中国模式BOT的法律制度的完善.22

（一）完善BOT模式法律制度的可行性.22

1、法的功能决定完善BOT模式法律制度的可行性.22

2、法的价值决定完善BOT模式法律制度的可行性.22

3、法的实效的需要.23

（二）完善BOT法律制度的必要性.23

1、入世后BOT项目发展的需要.23

2、我国社会经济发展的需要.24

（三）BOT法律制度完善的重要内容.25

1、设立BOT项目政府机构是完善BOT法律制度的基础.25

2、确立BOT模式法律主体的地位是完善BOT法律制度的关键.28

3、准确界定BOT模式适用范围是完善BOT法律制度的前提.29

4、政府担保的合理性规定.30

5、制订BOT通用文本.33

结束语.36

参考文献.37

WTO背景下中国BOT模式探析

前言

随着我国宏观政策的调整，在基础设施领域的投资将逐渐加大，但是我国目前缺乏规范BOT模式的法律制度。

只有完善这方面的法律制度，才能促进我国经济的快速增长。

我国经济持续快速健康发展，社会全面进步，人民生活水平显著提高，社会需求增大。

为此政府加大了基础设施和基础产业的投资力度，在一定程度上缓解了制约经济增长的“瓶颈”。

但是，仍不能满足持续发展的需求。

在亚洲开发银行编著的《基础设施市场化运作—中国收费公路》一书概述中列举了中国公路投资现状，分析在十五计划期间，“将筹措200～250亿美元私人资金，但到1999年末投入到公路领域的所有私有资金仅仅约为15亿美元，缺口相当大，因为从1998年到2020年，将需要1500亿美元来完成高通行能力的国道主干线（NTHS），其中，只有50%的资金来自交通部和其他直接收费，”[①]。

我国基础设施建设需要大量的资金，而国内资金严重短缺，引导外资投向国家经济建设急需的基础设施就成为当务之急。

“目前已被许多国家采用的政府特许工程（BOT）就是一种吸引外资投向基础设施公共工程的有效方式。

”②因而与外商投资合作运作BOT项目，在我国有长期稳定的市场前景。

BOT这一术语是土耳其总理奥扎尔（OZAL）首先在80年代初期对“建设—拥有—转让”（Build-Own-Transfer）和“建设—经营—转让”（Build-Operate-Transfer）形式的简称。

现在更多地是指后一种形式，它是私营企业参与一国基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。

根据世界银行《1994年世界发展报告》，BOT至少有三种建设方式：

BOT、BOOT（Build-Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）。

但现在其变异形式很多，例如：

BRT（build-rent-transfer，建设-租赁-转让），BTO（build-transfer-operate，建设-转让-经营），BOOST（build-own-operate-subsidize-transfer，建设-拥有-经营-补贴-转让），ROO（rehabilitate-operate-own，修复-经营-拥有），ROT（renovate-operate-transfer,更新-经营-转让），BLT（build-lease-transfer，建设-出租-转让），逆向BLT，逆向ROT等形式。

而特许协议始终是BOT的中心问题。

从19世纪中期起，特许权制度在列强对外扩张中开始国际化，基础设施特许权国际化运用最为著名的是位于埃及境内的苏伊士运河，长达195公里的这条运河当时是沟通欧、亚、非三大洲最重要的国际航道，缩短了欧洲至印度航程的一半，被马克思称为“通往东方的大道”。

新中国的特许权制度源自海洋石油开发。

为了弥补海上石油勘探开采的资金缺口、加快提高技术水平和管理水平，我国政府允许外国企业参与合作开发我国的海洋石油资源，国务院于1982年1月12日制定发布《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（以下简称《条例》），确立了这一制度。

BOT投融资模式是指政府通过协议将基础设施的建设、经营和管理权让渡给项目的投资者和经营者，协议期限届满，投资者和经营者无偿将该设施移交给政府的投融资方式。

我国BOT投融资模式经过十多年的发展，取得了一些成绩，但问题还是存在。

目前，我国调整BOT项目投资的法律法规还不成体系，且极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。

具体表现：

法律阶位较低；条文内容相当简陋，存在许多立法空白；对政府担保的限制性或禁止性规定；对BOT项目范围的限制；关于投资回报率方面的法律障碍。

本文想通过对我国BOT模式的现状分析和国外立法比较，阐述我国专门立法可以采取的措施。

本文共分五个部分:

前言和结束语各为一部分，正文包括三个部分。

正文第一部分介绍BOT模式的渊源及理论基础；第二部分队我国目前BOT模式现状进行分析；第三部分详细阐释完善我国现行BOT模式法律制度的措施。

由于BOT投融资模式法律关系复杂，专业性强，涉及知识面广，本人在写此论文时深感自己才疏学浅。

只能对其一些基本问题或实践中反映突出的问题进行探讨，而对另一些问题没有作深入探讨，这可能成为本文的缺陷。

还有不得不说的是，文中定有不妥之处，敬请师长和朋友提出批评或意见，以使我不断完善对本领域的认识；在可能的条件下开展深入的研究；而最具实际意义的是将这些知识在实践中运用，不断提高业务水平，最终服务于社会；同时为往后的研究者提供借鉴的东西。

一、BOT渊源及理论基础

（一）BOT模式概况

1、BOT的产生与发展

BOT的诞生，有的人认为应追溯至公元前三世纪罗得法（Rokdes），这在雅典法中有所记载，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（MaritimeLoan）的规定[②]，即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。

而在BOT投资方式下，承包商或发展商向银行或其他金融机构借贷，靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报。

而多数人认为BOT是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期提出来的，并在土耳其国家公共部门的私有化项目中加以运用。

[③]它是对“建设—拥有—转让”（Build—own—Transfer）和“建设—经营—转让”（Build—operate—Transfer）形式的简称。

现在更多地是指后一种形式，即“建设—经营—转让”。

而按照世界银行《1994年世界发展报告》