博士论文国际投资的国际法制中的环境保护问题研究.docx

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博士论文国际投资的国际法制中的环境保护问题研究

（博士论文）国际投资的国际法制中的环境保护问题研究

中文摘要

国际投资法制经历了一个不断发展的过程，1907年的《紫檀—波特公约》首次尝试把FDI纳入到国际法调整之中，1948年《哈瓦纳宪章》内容之一就是确定FDI的相关法律，并试图建立“国际贸易组织”，但这些行动都以失败而告终；到20世纪50年代后期，随着德国与巴基斯坦签订了世界上第一个真正意义上的BIT后，BIT就像雨后春笋一样发展起来，目前为止，全世界共签订有2700多项BIT，涉及180个左右的国家，发达国家通过这种BIT不断地推进本国的自由化理念，发展中国家也极力参与BIT项目以期望吸引更多的FDI；但是国际投资条约并没有停留在BIT之上，1987年ASEAN，1994年NAFTA生效，1995年MAI谈判开始，1995年WTO成立等，国际投资条约不断地从区域向多边迈进。

但是，20世纪90年代以前，国际投资条约中鲜有关于环境保护的条款，直到1992年《里约环境与发展宣言》正式生效，有关经济与环境可持续发展的问题出现在公众的面前，随之而来的投资条约中环境保护的条款也开始逐渐增多。

BIT中的环境保护问题也正是从这个时代开始出现在条款之中，要么出现在序言之中，要么出现在正文之中，多为软法性质，具有非约束性的特征。

常用语言表现形式有“认识到”、“同意”等。

自由贸易协定中的投资与环境保护规则比BIT要稍进一步，有些RTA不仅规定了投资过程中的环境保护规则，同时对于规则的执行也有一定的规定。

NAFTA第11章对环境保护进行了规定：

“此章任何内容均不得阻止缔约方采取、维持或者强化任何与条约相一致的环境环境保护措施”，第2款更加明确表示：

“任何缔约方不得放弃或者减损环境保护措施以鼓励投资者在其境内新设、扩大或者保留投资”，同时也规定因环境引起的投资者财产方面的损害，不得确定为征收。

而且NAFTA缔约方还签订了一个附件即NAAEC并据此进行环境合作，同时建立了CEC去管理、监督缔约方的环境措施与通报。

遗憾的是，晚近NAFTA项下的几个与环境有关的投资案件的仲裁结果均判决投资者胜诉，NAFTA中的环境保护规定因其没有具体的标准与执行措施，东道国在立法与实施相关的环境措施中就没有一个可以参考的依据，这些都极易造成缔约方违反条约义务的问题；FTA与BIT基本相似，两者均为双边条约，投资与环境保护问题上的规定也基本类似。

但是FTA由于其地缘性的优势，在环境保护方面比BIT的环境规则要更进一步，在环境保护方面规定缔约方可以实施更高的环境保护标准，允许自然人对国家的环境保护政策与措施提出行政的、司法的及准司法的程序以确保环境保护立法与政策的高保护水平以及环境保护法规与措施的持续性。

准多边投资条约中的投资与环境保护规则特别是WTO的TBT协定、GATT第20条与SPS协定中的环境保护规定是目前来说最为严谨的，既有一般性的环境保护目标，也有具体环境保护措施，同时也有相应的环境健康标准参考使用，对于违反环境措施的行为也有相应的制裁措施；ECT第18条与19条对于能源领域的投资与环境保护问题进行了充分的规定，其中对于缔约方如何实施相关的环境保护措施的规定在数量上达到了11条。

当然，准多边投资条约对于环境保护的规定有其缺陷：

ECT的目标主要是保护能源领域的投资者的经济效益，对于投资者的环境保护中的紧急应对措施没有作出相应的规定，也没有制定对违反环境规则的行为进行惩罚的规则与措施；WTO的环境保护措施也只是在禁止贸易壁垒的层面上对环境保护进行了相应的规定。

正因为传统的投资条约对于环境保护规定或多或少存在缺陷，当今世界可持续发展已经深入人心，不管是发达国家还是发展中国家都认识到了经济与环境协调发展对于子孙后代的重要性，再加上投资条约多边化发展趋势显现无疑。

如何在未来构建一个南北都能接受的多边投资条约，不少学者与组织都在思考这个问题。

在环境保护基础上建立一个多边投资条约框架，不管是作为资本输入国、资本输出国还是投资者个人来说都是可以接受的事情。

环境友好型的多边投资条约要成功达成，需要解决不少问题，比如投资者与东道国之间的权利与义务平衡、投资条约与其它条约之间的关系以及争端解决机制的完善等。

为了达成建立环境好友型多边投资法制框架的目的，本文对不同类型的投资条约进行了深入分析，并依据从双边到区域到准多边再到多边投资法律制度这样一个脉络，具体分析研究了不同的投资条约中的投资与环境保护规则的成功与缺陷，并对相关的案例进行评析，最后对环境友好型多边投资条约框架与重要内容作出本文的安排。

迄今为止，国内对于投资条约中的环境保护规则作出系统研究的不多。

但是投资与环境问题却是可持续发展的重要内容，在促进经济发展的同时，也要促进环境保护，维护公众的生命、健康与安全权利。

因此系统研究投资条约中的环境保护问题，可以找到传统的投资条约中的环境保护的问题的成功与缺陷所在，从而为未来的多边投资条约的谈判提供智力支持，如果有这种可能，那本文的写作也就有了其一定的价值。

本文采取章节结构，除引言与结论部分外，全文共分为五章，下面对文章的结构与内容进行简单介绍。

一、引言

该部分主要交待了本文的写作背景、研究现状、研究方法以及本文选择的研究对象。

二、第一章 国际投资法制与环境保护一般问题

本章主要是对国际投资与环境保护的一般问题进行介绍，主要内容包括FDI的概念与表现形式、FDI的经济学分析、国际投资与环境保护的关系以及对国际投资条约的历史进行了一个纵向的脉络清理。

三、第二章 双边投资条约中的环境保护问题研究

本章对BIT环境保护条款进行了梳理，并对环境保护条款进行评价。

文中选择了共近50个国家与地区200多个BIT以及14个国家的BIT范本进行近乎实证的研究，选择的范围包括OECD30个成员国以及15个非OECD发展中国家的BIT项目，从中对BIT的环境保护条款进行了整理与归纳，同时对BIT与发展中国家的条约发展现状进行分析，从而得出BIT环境保护条款的类型主要有两种：

其一，序言式环境保护条款，其二，实体法环境保护条款，通过分析与研究，得出BIT环境保护条款大多具有软法、非约束力的性质，即使在实体法层面规定了环境保护的内容，但基本没有可执行力。

该章最后是对有关BIT环境保护的两个案例进行了评析。

四、第三章 自由贸易协定中的环境保护问题研究

本章主要对两类自由贸易协定中的环境保护条款进行分析，一类是区域性的自由贸易协定，主要分析了ASEAN、NAFTA中的环境保护条款；另一类是双边自由贸易协定，主要分析研究了美国、欧盟、加拿大与中国的FTA项目中的环境保护条款。

通过研究发现，自由贸易协定因为其地缘性与历史传统原因，以往的国际条约中出现的环境保护问题难以纳入到投资协定中的情况在这些协定中得以出现。

ASEAN对于环境保护问题的规定在众多的投资条约中是比较少见的，给予了东道国在实施环境保护的措施时较大的自由裁量权，只要经过东道国确认的投资，在东道国实施的环境保护措施，即使影响投资者财产权利，也不构成征收，东道国也不负有赔偿责任。

区域性自由贸易协定中，NAFTA对于环境保护的规定是比较充分的，其第11章节从目标到措施都有相关规定，要求缔约方应高标准地保护环境，并规定因环境保护而实施的措施与法规不构成征收。

同时NAFTA缔约方还签订了一个专门的环境保护的附件NAACE，对环境保护合作作出了安排，特别是如果一缔约方的投资对环境造成损害，可以对该缔约方处以罚款，如果该缔约方不缴纳罚款，则可以停止该缔约方应享受的NAFTA项下的优惠。

为了执行、管理与监督缔约方的环境保护措施，同时对缔约方的环境保护信息进行公布，专门设立了CEC机构管理这些事项，应该说NAFTA对于环境保护的规定与执行是比较清楚的。

双边自由贸易协定除了规定传统的环境保护规则之外，美国FTA制度给环境保护开了一个先河，允许自然人与NGO参与环境监督，并有权对环境损害提起行政的、司法的及准司法的程序以确保环境保护立法与政策的高标准保护水平以及环境政策与措施持续性，这在投资条约中是比较少见的，也可以看出美国对环境保护的重视程度。

该章还对NAFTA项下与环境有关的案例进行评析。

通过研究发现，NAFTA几个与环境有关的仲裁案例都以东道国实施环境保护措施违反了条约的义务而裁决东道国负有赔偿责任为结果，仲裁庭甚至作出了即使是为了环境保护的目的，只要对财产权实施了限制或者不利影响，东道国就负有赔偿责任这样一个结论，这给投资东道国的环境保护是一个打击，也是对投资东道国环境立法主权的一个挑战。

晚近以美国为首的国家已经认识到了这些问题的严重性，从而对“投资者—国家”这种争端解决程序提出了一些改革的意见以防止滥诉的可能性。

五、第四章 准多边投资法制中的环境保护措施研究

该章主要从准多边投资法制中对环境保护问题进行研究，现实来说，目前并不存在一个真正的、综合性的多边投资条约，本章节对于ECT与WTO的分析就正是建立在这样一个基础之上，暂且认定其为准多边性的投资条约。

相对于双边与区域性的投资条约来说，准多边投资条约中的环境保护规则更加成熟、环境保护力度更大、可执行强。

ECT作为一个能源领域的多边协定，与环境因素的关系非常密切，因此在条约中的第18条、第19条以及第24条中，对于环境保护作了非常细致的规定。

第18条处理的是投资者与国家能源主权的关系，要求国家立法以保证环境与安全，并实施对能源方面的开发与发展的保护与限制；第19条对能源方面的环境保护共制定了11项措施，规定缔约方在实施能源方面的开发前与开发过程中进行环境影响评估，并实施“付费原则”等。

同时本文指出了ECT环境保护条款的两个缺陷：

其一，没有环境损害的应急计划规定；其二，没有环境损害方面的责任规定。

WTO从其目标来说，是一个推动贸易自由化的国际组织，其协定并不是一个完全意义上的投资协定，但是WTO的GATT1994的第20条、SPS协定、TBT协定等都与环境保护密切相关。

本章首先对WTO协定中与环境保护有关的内容进行梳理，其中的GATS、“贸易与投资工作组”都对环境保护有相关的论述。

GATT1994第20条是WTO的“一般例外条款”，规定了成员方有权在保护人类、动物与植物的生命、健康与安全方面对贸易实施限制性措施，而且成员方在此问题上有不小的自由裁量权，如果真正基于环境保护的目的，成员方实施了相关的限制措施，这对于经济与环境协调发展是非常有利的，但如果只是把此条当作一个“安全阀”从而对贸易造成变相的限制，就有违WTO的立法宗旨。

SPS协定是为了解决GATT第20条在适用上存在模糊性的问题而成立的，SPS协定在实际上起到了细化GATT第20条的作用。

SPS协定序言、第2条、条3条与第5条都与环境保护相关。

SPS协定并没有建立自己的SPS措施评估方法，而是利用已有的三个国际组织分别对动物、植物与人类的健康标准去要求成员方实施SPS时遵照这些标准，这样在立法上也减轻了负担，在法律适用上也清楚明白。

SPS协定引入“风险评估”机制，要求成员方在实施SPS时要进行科学的评估，这样一方面可以降低成员方利用SPS实施贸易壁垒，另一方面又能真正起到保护成员方的消费者的权利并保护环境的作用，这是真正意义上的在促进可持续发展与以人为本的策略。

SPS协定为了更好地保护环境与动物、植物与人类的生命和健康，允许成员方在科学评估的基础上实施高于通行的国际健康标准的规定，为了防止这些高标准的SPS带来负面效果，规定了科学的评估方法，这样进一步人性化地保护了动物、植物以及人类生存的环境。

TBT协定序言、第2条与第5条对于环境保护进行了规定，与SPS协定一起构成了WTO互为补充的环境规则体系。

协定规定为保护环境的情况下可以实施TBT，并对成员方实施这些措施的行为进行评估，如果在紧急的情况下，成员方可以省略许多程序实施相关的TBT。

六、第五章 基于环境保护的多边投资法律制度构建

通过对传统的国际投资条约分析研究之后，本文认为随着国际投资法制与环境保护意识的发展，在环境保护的基础上建立一个多边投资条约的可能性非常大。

基于此，本章对建立环境友好型多边投资条约的可能性进行了预测。

第二节从国际投资法制的现实与结构需要出发对投资条约多边化原因进行了分析，并认为BIT已经从内容与程序上为投资条约多边化作了充分的准备；第三节对环境好友型投资条约进行了构建，设想未来多边投资条约的基本框架，从序言、投资者权利与义务、东道国权利与义务、本条约与其它条约的关系等进行构建；第四节对环境友好型多边投资条约的重要内容进行分析，认为未来多边投资条约要重点解决立法意图、投资者与东道国权利与义务的平衡以及投资条约与其它条约的关系等问题。

通过系统阐述与分析，本文最后得出研究结论。

传统的投资条约中的环境保护条款都具有不少缺陷：

BIT软法情况严重、自由贸易协定环境保护条款最终效果不明显、准多边投资法制立法目的并不是真正保护环境。

另外，可持续发展深入人心，经济与环境协调发展得到公认，投资者主动实施环境保护措施，东道国环境保护法规完善并参与国际环境法制建设等，这些都要求未来建立一个环境友好型的多边投资条约，以使得人类朝着更加健康与安全的和谐社会迈进。

关键词：

双边投资条约；区域性投资条约；准多边投资条约；环境保护

Abstarct

Internationalinvestmentlawhasundergoneconstantdevelopment.Intheyearof1907,”Rosewood-PorterConvention”hasbeentobethefirstattempttoenrollFDIintotheinternationallevel,Andin1948,oneofthetasksof"HavanaCharter"wastodetermineFDIregulationandestablisha"InternationalTradeOrganization,ITO"buttheseactionshavefailed.Inthelate 1950’s,withthedevelopmentoffirstBITbetween Germany and Pakistan,BIThasbecomethevigorouspartoftheinternationalinvestmentlaw.Byfar,therearemorethan2,700BITssignedaroundtheworld,involvingabout180countries.DevelopedcountriesmakeBITasapushingmechanismforliberalization.AnddevelopingcountriesarealsostronglyinvolvedinBITprojectstoexpecttoattractmoreFDI.Meanwhile,ASEAN,MAInegotiation,WTOandNAFTAhasbeenenteredintoforce,Internationalinvestmentlawhasdevelopedfrombilaterallawtoregionalandmultilaterallaw.

However,beforethe 1990’s,fewinternationalenvironmentalprotectionclauseshavebeenregulatedintheinvestmenttreaties.Until1992,"RioDeclarationonEnvironmentandDevelopment"cameintoeffect.Fromthenon,peoplerealizedtheimportanceofjointlydevelopmentofeconomyandsustainabledevelopmentissues.Andthetermsofenvironmentalprotectionclauseshasbeenincreasedintheinvestmenttreatiesgradually.

EnvironmentprotectionclausesbegantoemergeintheBITalsofromthisera.SuchkindofclauseslocatesinthepreambleorinthebodyoftheBIT.Manyofthemaresoftlaworhavethecharacteristicsofnon-binding.Commonformsoflinguisticexpressionare"recognized","consent"andsoon.

Freetradeagreements,investmentandenvironmentalregulationsmoveslightlyfurtherthantheBIT,someRTAprovidesnotonlytherulesofenvironmentalprotectionduringtheprocessofinvestment,butalsoprovidestheimplementationoftherules.Chapter11ofNAFTAprovisionsonenvironmentalprotection:

"NothinginthischaptershallnotpreventthePartiestoadopt,maintainorstrengthentheenvironmentalprotectionmeasuresinconsistentwiththetreaty",paragraph2provides"anyContractingpartyshallderogatefromenvironmentalprotectionmeasurestoencouragenewinvestmentsinitsterritory,expandorretaininvestment".Meanwhileprovidesthatanydamagetoinvestorscausedbyanyenvironmentalprotectionmeasurescan’tbeidentifiedasexpropriation.NAFTAPartiesalsosignedasideagreement,calledNAAEC,andaccordinglyestablishedtheCECenvironmentalcooperationinstitutetomanageandsuperviseparties’environmentalmeasuresorenvironmentalinformationpublishing.Unfortunately,newlyenvironment-relatedarbitrationcaseswithinNAFTAarerulinginfavorofinvestors.Andtherearenostandardsandspecificenforcementmeasuresinenvironmentalprovisions,whichofteneasilymakesthehostcountryviolationoftreatyobligations.FTAandBITaresimilar.Bothofwhicharebilateraltreaties.Investmentandenvironmentalprotectionarebasicallysimilar.Becauseofitsgeographicaladvantages,environmentalprotectionrulesinFTAgofurther.EnvironmentalrulesinFTAallowaccessofindividualstoadministrative,judicialandquasi-judicialprocedurestoseekenforcementofEnvironmentallegislationandhighlevelofenvironmentalprotection.ManyoftheUSFTAsreviewedalsohaveaprovisionallowingatribunalsetuptoresolvedisputestoappointexpertsonmayappointexpertson“environmental,health,safety,orotherscientificmatters”.

Uptonow,investmentandenvironmentalprotectionrulesintheWTO'sTBTAgreement,Article20ofGATT1994andtheSPSAgreementasaquasi-MFIarethemoststringentforbothgeneralenvironmentalprotectiongoals,andspecificenvironmentalprotectionmeasures.Article18and19ofECTfortheenergysectorinvestmentandenvironmentalissuesarefullyformulated，outofwhichthewayhowtoimplementtherelevantprovisionsofenvironmentalprotectionmeasuresreaches11articles.Ofcourse,thequasi-MFIhasitsflaws.MaingoaloftheECTistoprotectinvestorsintheenergysectorforeconomicbenefitsforinvestorsandhasnoemergencyresponseintheprovisions.Meanwhilethereisnoprovisionofforpunishmentfortheviolationofenvironmentalrules.WTO,environmentalprotectionmeasuresmadejustagainsttradebarriers.

Traditi