《网络法》教案.docx
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《网络法》教案
《网络法》教案
选定教材：
《网络法十六讲》，陈奎、刘宇晖主编，对外经济贸易出版社，2014年10月第1版
第一编网络法导论
第一章网络与网络法
学习目标：
通过本章的学习，你应该能够：
1.了解网络产生的原因，在网络上可以进行哪些活动；
2.了解构成网络的有形设备、连接介质、网络通信协议；
3.掌握网络空间的特点，掌握网络法的概念、特点、基本原则；
4.了解网络法的国内外立法状况；
5.理解网络法的地位。
第一节网络与网络计算技术
一、基础知识
（一）网络
什么是网络?
本义上是指交错连接的系统,既可指物理上的、有形的连接，如通信网，又可指观念上的、无形的连接，如人际关系网。
那我们现在一提起“网络”，我们想到的是计算机之间的连接。
◆由一定方式的软硬件连接达到信息分享、资源共享的目的而连接在一起的一组信息设备，称为网络。
一般来讲，我们以网络的作用范围来划分，可以分为局域网（LAN﹐LocalAreaNetwork）和广域网（WAN﹐WideAreaNetwork）。
比如，我们的校园网，一个公司的内部网，就是局域网的典型代表；超过一个“局域网”的时候，就会进入到“广域网”的范围内了。
或者我们可以这样看，“广域网”等于是把“局域网”连接起来成为更大的网络。
一个国家应该算是一个“广域网。
”而超过这个范围，将许多国家级的“广域网”结合在一起，就成为目前遍布全球的“国际互联网，”或者“因特网”（Internet）。
我们这门课所谓的网络，主要指的就是因特网。
我们教材上给出了定义：
因特网
◆运用客户、服务器（Client/Server）技术，以及传输控制协议和因特网协议（TCP/IP），将全球原本独立的计算机网络连为一体，形成了资源共享、协同工作的体系，称为因特网。
（二）因特网的构成
◆硬件设备：
单台机、服务器、路由器（是互联网的主要节点设备。
路由器通过路由决定数据的转发）、网关（网络互连设备，仅用于两个高层协议不同的网络互连）等。
◆连接介质：
电缆、光纤、微波、移动基站或卫星传输等。
◆协议标准：
如：
网络通信协议是TCP/IP协议。
它是沟通各种网络系统（包括软件、硬件），并使之互联、共享的标准化协议。
网络用户能够进行信息的传输和交换就是基于这一重要协议。
它保证单台机有独一无二的地址，便于他人访问。
也规定了计算机在网络上互通信息的技术规范。
（三）因特网应用功能
◆浏览和提取信息。
它使人们能够在数据库中检索信息、下载信息并进行信息处理。
◆因特网提供了快速和不计成本的通信渠道。
如电子邮件、QQ聊天、网络电话等，它使人们可以交换和共享信息，也可以相互了解和相互影响。
◆因特网用于教育、娱乐和工作。
人们可以在网上听教师上课，阅读报刊杂志、书籍，也可以玩游戏、听音乐、看影视、炒股、购物、开视频会议和网络会议等等。
◆因特网用于个体与组织、组织与组织之间的电子化协作。
如工作流（指信息按照组织工作程序的步骤有序地移动）管理、虚拟（分散式）工作、远程办公等等。
（四）因特网的历史
好的,这里我们简要地了解一下因特网的历史发展背景。
1．“雏形”（ARPANET）：
因特网的前身最早可以追溯到美国国防部为支持国防研究项目而在1960年建立的一个试验网，叫ARPANET。
这个60年代初，古巴核导弹危机发生，美国和原苏联之间的冷战状态随之升温，核毁灭的威胁成了人们日常生活的话题。
在这种背景下，美国国防部开始考虑如何防范核攻击可能对其计算机设施带来的后果。
为什么呢？
这是当时功能强大的计算机都是大型机，目标很大，一旦被攻击，资料、数据全被毁坏，后果很严重。
那么他们想出了什么办法呢?
诶，就是我们常说的，“不把鸡蛋放在同一个篮子”里。
把重要的数据、资料储存在众多的计算机中去，那么这就需要计算机之间能够互联互通来达到此目的。
因此，美国国防部雇佣了很多顶尖的通信技术专家，花了多年的时间委托一些著名的大学和研究所进行研究，这些专家把位于一些大学的计算机主机通过专门的通信交换机（IMP）和专门的通信线路相互连接起来。
这个就是Internet最早的雏形，叫“阿帕网”。
2．TCP/IP的产生
在那之后，世界范围内逐渐兴起了一些不同的计算机网络，当然主要是集中在大学和科研院所，为学者和科学家们的信息交流提供方便。
这就逐步产生了一个想法：
能不能将不同的计算机网络连接起来，来形成一个大网络？
或者，网络的网络？
1972年，全世界电脑业和通讯业的专家学者在美国华盛顿举行了第一届国际计算机通信会议，就在不同的计算机网络之间进行通信达成协议，会议决定成立Internet工作组，负责建立一种能保证计算机之间进行通信的标准规范（即“通信协议”）；1973年，美国国防部也开始研究如何实现各种不同网络之间的互联问题。
至1974年，IP（Internet协议）和TCP（传输控制协议）问世，合称TCP/IP协议。
这两个协议定义了一种在电脑网络间传送报文（文件或命令）的方法。
随后，美国国防部决定向全世界无条件地免费提供TCP/IP，即向全世界公布解决电脑网络之间通信的核心技术，TCP/IP协议核心技术的公开，使得各种不同网络之间有了互联的可能，最终促进了Internet的大发展。
3．WWW的诞生
全球信息网即WWW（WorldWideWeb），又被人们称为3W、万维网等，是Intemet上最受欢迎、最为流行的一项服务。
Internet网中的客户使用浏览器只要简单地点击鼠标，即可访问分布在全世界范围内Web服务器上的文本文件，以及与之相配套的图像、声音和动画等，进行信息浏览或信息发布。
1989年，瑞士日内瓦CERN（欧洲粒子物理实验室）的科学家TimBernersLee首次提出了WWW的概念，采用超文本技术设计分布式信息系统。
（文件中除包含文字信息外，还包括了一些具体的链接）。
1991年WWW正式诞生。
万维网是因特网上使用最广泛的服务。
WWW之所以受到人们的欢迎，是由其特点所决定的。
WWW服务的特点在于高度的集成性，它把各种类型的信息（比如文本、声音、动画、录像等）和服务（如News、FTP、Telnet、Gopher、Mail等）无缝链接，提供了丰富多彩的图形界面。
由于WWW所具有上述突出特点，它在许多领域中得到广泛应用，大学研究机构，政府机关，甚至商业公司都纷纷出现在Internet网上，高等院校通过自己的Web站点介绍学院概况，师资队伍，科研和图书资料以及招生招聘信息等。
政府机关通过Web站点为公众提供服务、接受社会监督并发布政府信息。
生产厂商通过Web页面用图文并茂的方式宣传自己的产品，提供优良的售后服务。
万维网等于因特网吗？
许多人认为两者是相同的意思。
其实不是。
万维网是靠着因特网运行的一项服务。
它使用图形用户界面，非常容易使用，是无数个网络站点和网页的集合，它们在一起构成了因特网最主要的部分。
因特网还包括其他的服务，比如：
电子邮件、新闻组、BBS。
二、网络空间的特点★（《论网络空间的特征及其对法律的影响》，齐爱民，贵州大学学报，2004，3）
随着网络应用深入到社会生活的方方面面，比如，电子商务、电子政务、网络教学等等，人们的脑海里逐渐形成了一种“网络空间”的概念。
传统上，人们将以原子方式存在的、以地理疆界为划分标准的生存空间称为物理空间（physicalworld），或者，现实世界。
网络空间是一个摆脱了物理性存在的人类社会，一个数字化了的，超现实的世界，其主要的特点主要表现在以下几个方面：
（一）网络空间的虚拟性（fromatomstobits）
虚拟性是网络空间的重要特征。
在物理空间中，事物是以原子方式存在的，而网络空间中却表示为比特方式。
什么是BIT？
（二进制计数系统中的一个基本单位，表示信息的最小单位。
一个BYTE=8BITS，一个字节（字母）=八个比特（位），1KB=1024byte,1MB=1024KB,1GB=1024MB,1TB=1024GB）.虚拟就是用比特——0-1数字方式去代码事物以及事物之间的关系。
这是网络空间区别与物理空间的最大特征。
网络空间通过数字与数字之间的关系展现人与人之间的关系，它拥有自己的向度和规则。
在这个世界上，社会主体所拥有的是一种“与肉体分离”的意识。
我们说，在“现实世界中，我们的意识运作是以活生生的身体存在为基础的，这种存在会受各种物理条件的制约；而由于网络世界是一个非物理性和非线性的世界，意识运作的方式也就不一样。
但是，值得指出的是网络空间并非虚幻，它仍然是一种客观的真实存在。
我们可以随便举到很多例子：
比如，虚拟社区也可以与真实社区一样拥有复杂的社会结构，既有等级划分，也有官僚制度。
再有的，电子商务，我们在网络空间做着真实的交易。
这种网络空间的虚拟性带来的一个直接的影响就是社会主体的个人责任感淡化，法律观念淡化。
在传统社会交往中，责任感是通过人与人之间身体性的交往过程中产生的，因为这种交往使得社会主体会时刻提醒自己对方作为一个人的存在。
而在网络空间，个体间的交往是虚拟的---非身体性的交往，现实交往中那些备受关注的特征，诸如性别、年龄、相貌、身份等都能借助虚拟得到隐匿和篡改，我们面对的不再是一个个活生生的人而是一行数据或一串字符。
这种交往方式的变化直接导致了网络空间社会主体在交往过程中责任感的淡化。
人不能获得具体的基于肉身的对待。
在这样的空间中，对抽像规范的接受和遵循变得更加困难，对规范的违反所需承担的风险变得更小。
用教材上的话就叫做，“享受的自由和承担的责任不对称。
”
（二）技术性
技术性是网络空间的一个很重要的特征。
网络空间中人与人的互动是通过一定的软件进行的,也就是说互动模式是由计算机软件设定的规则决定的。
比如TCP/IP协议，它就决定了两台计算机之间如何交换信息。
你不遵守TCP/IP技术规范，你就不能连入因特网中去。
计算机软件不仅提供了在网络空间进行民事活动的可能，而且计算机软件对网络空间中的行为有着强有力的规范作用。
计算机软件如何设定，事实上决定了我们在网络空间基本的行为规范。
从网络空间主体的角度看，通过对技术规范的认识，他们可以决定自己的行为方式，这反映了主体对技术性规范的遵从。
计算机软件的规范作用在网络空间无处不在，技术规范已经成为了网络空间最重要的一环。
因此，网络空间的秩序可以主要通过网络空间的技术性规范来建立，以网络技术规范取代网络空间的“法律”，或者说就是网络空间的法律。
（三）全球性和无国界性
物理空间是一个由地理疆界划分的现实空间，在物理空间国家法适用的区域是以国界为标准确定的。
而因特网是全球性的，目前全世界有一百多个国家和地区连接因特网。
我们只要将电脑连接到一个WEB站点，就与因特网相连，这时只要敲击几下键盘或几下鼠标就可以轻松地“出国”。
我们在同一个论坛里可以碰到来自五湖四海的用户。
此外，在网络空间中的电子信息的传递速度和成本几乎与物理位置无关，地理位置已经不是网络空间中的重要因素。
在网络空间中划分区域的标准是IP地址和与之对应的域名，地域疆界已不复存在。
那么这种全球性和无国界性能够带来很多深刻的影响。
网络空间的一些不成文的网络社会规范正在发挥作用，这些社会规范被来自全球的个体所遵从，那么网络空间就有可能促成一种“全球法”,有自己独立的管辖区域。
有兴趣的同学，可以看看DavidJohnsonandDavidPost,“LawAndBorders--TheRiseofLawinCyberspace,”StanfordLawReview,48（1996）:
1367.
当然也有消极方面的影响就是，产生了法律适用方面的冲突。
另外还一个就是网络空间使得司法管辖区域的界限变得模糊。
就某一特定的法院而言,它的管辖区域是确定的,有着明确的地理边界、国界,或称物理空间。
网络空间本身则无边界而言,它是一个全球性的系统,无法将它像物理空间那样分割成许多领域,分割也毫无意义,它与物理空间不具有一一对应的关系。
这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。
它使全球的计算机用户紧密联系在一起，且这种联系彻底打破了物理空间中的有形世界，包括国界和任何地区界限。
Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。
我们这里简单地说一个案例，既包含了网络空间对法律适用的产生的冲突，又包括了法院管辖方面的冲突：
2000年法国雅虎案：
雅虎公司在互联网上主办了一个拍卖网站，网站包含有数千种有关纳粹的物品。
根据美国的法律，美国民众在网站上买此类物品不存在非法问题。
问题在于，雅虎的法国分站为法国民众提供了提供连接和访问的路径，使成千上万的法国人得以通过此网站了解和购买此类物品。
我们知道在二战期间，德国法西斯给法国造成了严重的战争伤害。
法国刑法禁止展出和出售纳粹物品、宣传品证书等。
据此，2000年5 月22日，法国巴黎地区法院命令雅虎公司采取一切可能的和必要的措施：
杜绝法国公民通过雅虎网站访问并通过其网站购买任何陈列有纳粹物品的拍卖网站。
在该案宣判后不久，美国雅虎公司（Yahoo!
Inc.）为迎合法国法院的要求调整了公司发展战略，采取相应的措施暂时停止了所有的（包括在法国的）亲纳粹物品的拍卖活动。
但是它同时也向美国法院提起诉讼，请求不予执行法国法院的判决。
美国的地方法院还是支持了雅虎的请求。
（四）网络空间的无纸化与即时性
在网络空间，由于电子信息以比特形式存在和传递，使信息传递摆脱了传统的载体纸张。
电子计算机通讯记录取代了一系列的当面交易文件。
整个信息发送和接收过程实现了无纸化。
无纸化带来的积极影响是使信息传递摆脱了纸张的限制，但由于传统法律是以纸张和书面为基础的，因此，无纸化带来了一定程度上的法律的混乱，最典型的表现是作为合同法的基本制度---书面、签名等在网络空间失去了确定性和法定性。
书面形式一般是指以纸质媒介和文字表现当事人合同内容的形式。
在网络空间当事人之间的合同呈电子形式，表现为一组电子信息，以电脑硬盘或软盘为介质。
当然这个问题，在我们国家的合同法中已经得到了解决，把“电子合同”纳入了“书面形式”的范围之内。
网络即时性表现在无论发送和接收的实际距离的远近，一方发送的信息与另一方接收的信息几乎是同时的，而不像传统的信息交流方式如信件、电报那样，发送和接收之间以有一个时间差。
这一特点大大提高了交流效率。
但是这种即时性也可能会带来一些法律问题。
比如，电子合同要约生效时间问题。
电子合同的要约究属对话式要约还是非对话式要约，对电子合同要约生效时间的判断至为重要。
在对话式要约情况下，传统理论采取了解主义，在受约人了解要约时开始生效；在非对话式要约情况下，传统理论采取到达主义，即要约于送到受约人时生效。
在电子合同的要约中，还有要约的撤回和撤销问题。
有学者认为在网络虚拟空间的交易中，要约人一旦向受约人发出要约后，要约在极短的时间内到达受约人并生效，因此，要约人根本没有机会在要约到达受约人之前或同时发出撤回的通知，至于撤销也存在同样的问题。
第二节网络法、网络法学及相关的争议
一、基础知识
（一）网络环境中的行为规范
既然网络空间是以一个计算机物理网为依托的人类活动的新领域，那么其中也就必然存在着应用于网络构建行为的技术规范和针对网络应用行为的法律规范。
1.纯粹的技术规范
网络技术规范，主要由标准化协议（protocol）构成，它适用于所有与因特网相连接的网络，具有中立性、全球性、自律性的特点，旨在通过克服计算机网络异构互联的障碍，为全球搭建开放性的信息交流平台。
比如：
TCP/IP，域名体系等规则。
技术规范的制定者一般是一些国际组织，比如：
IETF、W3C、ISO。
值得一提的是，虽然网络技术规范并非为某一个国家或政府制定，但是它具有最高的、最强的执行效力。
因为谁不遵守这些协议，谁就将失去进入网络世界的资格，被排除在外。
2．法律规范
1）技术性法律规范
以技术指标为内容，经由国家机关制定，旨在解决技术问题的规范。
比如，“电子签名“、”电子认证技术标准”、“电子加密安全标准”等等。
与技术规范相比，技术性法律规范以国家意志为要素，以国家强制力为后盾，以国家管辖地域为效力范围。
2）网络社区法律规范
这类规范是在网络广泛应用以后才出现的，它针对网络应用中产生的社会关系，其具体形态千变万化，电子化的生产、服务、消费等等活动。
它是其他法律部门向网络领域延伸、扩展的结果，其效力层次和范围与其相关的法律部门是等同的。
比如，网络银行规范，属于银行法范畴。
电子合同规范，属于合同法范畴，网络环境下的知识产权，属于知识产权法范畴。
（二）网络法
◆网络法是调整网络社会关系的法律规范的总称。
网络法的主旨是如何使法律和技术相互协调、相互促进。
◆网络社会关系包括：
网络电子知识产权关系、电子商务交易关系、电子政务管理关系、网络虚拟财产权关系、网络社区活动关系等。
（三）网络法的特征★
◆网络法是具有国际性质的国内法。
因为网络具有全球性和无国界性的特点，任何国家无法对网络拥有整体意义上的支配权，这就要求各国在制定有关网络方面的法律的时候，必须注重加强各国之间的合作，对同类问题尽量采用相同或相似的制度，避免不必要的冲突，制定一些国际公约，从而有利于解决网络法律纠纷。
◆网络法具有公法和私法相融合特点。
如网络安全、网络犯罪、网络管制等问题涉及公法调整领域。
而网络隐私权、网络知识产权、网络虚拟财产等问题又涉及私法调整范围。
这主要是因为网络行为涉及到各种社会关系。
◆网络法中的技术性规范与行为规范相结合。
网络技术规范，主要由标准化协议构成，它适用于所有与因特网相连接的网络，具有公众性、中立性和一致性，旨在通过克服计算机网络的异构互联障碍，为全球搭建开放性的信息交流平台。
网络技术规范是构建网络的基础，也是规范网络社会关系的前提和基础。
网络法中技术性规范占相当大的比重，这也是网络法与其他法律规范的不同之处。
当然，这两者之间的关系不一定和谐。
这主要是因为适用于全球的技术规范，和以地域管辖为基础的法律规范之间，存在着天然的矛盾。
这也是网络法学家在本领域内需要研究的重点问题。
（四）各国网络立法状况
我们这本教材列举得不够详尽，我这里给同学们补充一些：
1.欧洲立法：
欧盟指令（Directives）是欧盟为协调各成员国现行法律的不一致而制定的法律要求.各成员国政府有责任将本国法律与指令保持一致,与指令有冲突的现行国家法律都应撤销.
ECSoftwareProtectionDirective91/250
ECDataProtectionDirective95/46
ECLegalProtectionofDatabasesDirective96/9
ECDistanceSellingDirective,97/7
ECElectronicSignaturesDirective99/93
ECElectronicCommerceDirective2000/31
ECConventiononCybercrime2001ETSNo.185
ECDirectiveonCopyrightintheInformationSociety2001/29
ECPrivacyandElectronicCommunicationsDirective2002/58
ECDataRetentionDirective2006/24
ECCitizens’RightsDirective2009/136/EC
2．我国主要涉及网络行为的立法
1）法律
2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》
2009年《中华人民共和国侵权责任法》第36条
2009年《刑法修正案（七）》第253条、285条第2、3款
2004年《中华人民共和国电子签名法》
2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》
2）行政法规
2006年《信息网络传播权保护条例》
2000年《中华人民共和国电信条例》
2000年《互联网信息服务管理办法》
1996年《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》
1994年《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》
3）大量的部门规章
2004年《互联网域名管理办法》（信产部）
2001年《互联网上网服务营业场所管理办法》（信产部、公安部、文化部、国家工商局）
2001年《网上银行业务管理暂行办法》（中国人民银行）
2000年《网上证券委托暂行管理办法》（证监会）
2000年《关于互联网中文域名管理的通告》（信产部）
2000年《互联网电子公告服务管理规定》（信产部）
…
4）司法解释
2013年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件的适用
法律若干问题的解释》
2006年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已废止）
评价：
第一，过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。
这一点可以从以上众多网络立法的目的中明显看出来。
较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定有两方面的立法目的：
其一是维护国家安全和社会公共利益，其二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益。
按照宪法学和立法学的基本原理，作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定，其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循，但奇怪的是，在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。
第二，立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。
通过上文所列的我国网络专门立法的目录可以看出，除了少数几部法律之外，其余全部是法规、规章和司法解释，立法主体多、层次低是显而易见的
二、网络法学
◆网络法学的研究对象是网络社会关系。
◆网络社会关系是指网络环境中的人与人之间的关系。
◆网络社会关系具有技术性、广泛性、无疆性、发展性。
◆网络法学的研究方法包括比较法、社会实证法、重视实践成果法、结合网络技术法等。
◆网络法学科体系具有交叉学科和边缘学科体系特点。
如：
网络民法、网络商法、网络刑法、网络行政法、网络国际法等；网络技术法律问题、网络法律行为问题、网络法律价值问题等。
◆我国的网络立法还不完善，网络法学应该立足于网络社会中存在的问题对网络立法提出指导性意见。
就整体而言，中国还未建立完善的网络法律制度体系。
三、制定网络法的基本原则★
（一）实际可操作性原则
◆网络法律制度不仅要确认主体在网络空间的权利义务，还要规定违反网络法律规范应承担的责任。
◆网络法律不能只是宣言性的文件，而应有可操作性的具体的救济措施。
◆在网络这一技术运行平台上，凡是技术手投未达到应用水平时，不能急于制定成法律规范。
（二）兼顾网络的全球性原则
◆网络的全球性特征，要求网络法具有普遍适用性。
各国和国际组织在对待网络同类问题时，尽量采用相同或相似的制度。
◆国际组织，应制定各个成员国可以共同遵守的国际公约。
◆各成员国在执法方面应积极合作，相互配合。
（三）他律与自律相结合的原则
◆他律指依靠国家强制力采用公力救济方式规范网络秩序。
但由于人们的网络行为遍及全球，无所不涉，难免有国家强制力触及不到之处。
◆自律指网络社区（虚拟社区）活动的自治规则。
正如因特网工程技术人员的信条：
“我们不依赖国王、总统和投票，我们依赖共
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