当前商品房预售中对消费者权益的爱惜研究.docx
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当前商品房预售中对消费者权益的爱惜研究
当前商品房预售中对消费者权益的爱惜研究
摘要：
商品房预售市场亟待进一步完善，加大对消费者的爱惜力度势在必行。
商品房陷阱林林总总，应当注意防范预售商品房合同中的法律风险，应当注意承包人的权利瑕疵。
商品房预售合同实质是生意合同，但不是分期付款合同。
预售合同具有明显的法律特点，必需具有相应的成立要件。
从政府和消费者自身多角度爱惜商品房消费者利益显得尤其必要。
关键词：
预售陷阱；性质特点及防范；消费者权益
Abstract:
Thepre-salehousingmarketneedtofurtherimproveandincreaseconsumerprotectionimperative.Trapawiderangeofcommercialhousing,careshouldbetakentopreventthepre-salehousingcontractsinthelegalrisk,contractorsshouldpayattentiontotherightsofdefects.Pre-salehousinginrealtermsinthecontractisacontractforthesale,butnottheinstallmentcontract.Pre-salecontractwiththeobviouscharacteristicsofthelaw,musthaveacorrespondingsetofelements.Fromthegovernmentandconsumersmorethantheirhousestoprotecttheinterestsoftheconsumerspointofviewitisparticularlynecessary.
Keywords:
pre-saletrap;thenatureandcharacteristicsoftheguard;theinterestsofconsumers
一、购买商品预售房的法律风险和签定商品预售房合同应注意的几个具体问题
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
（二）衡宇本身的合法性
（三）“售楼宣传单”的法律效劳。
（四）开发商对衡宇设计单方面做出重大调整。
（五）定金风险
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
（二）注意限制开发商对预售衡宇土地利用权设定抵押。
三、关于预售合同的法律性质、特点及大体条件。
（一）预售合同尽管有融资的性质，但全然上仍属于生意合同
（二）衡宇预售不是分期付款生意
四、关于当前预售合同的缺点问题。
（一）面积条款不具体：
（二）税费条款：
（三）交楼条款和延迟免责条款：
（四）质量和保修条款：
（五）交付房地产证条款：
（六）物业治理条款：
（七）产权担保条款：
五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来爱惜预购人的利益。
六、在建议未取得采纳之前，购房者应当利用合同充分地爱惜自我。
《城市商品房预售治理方法》于1994年11月15日建设部发布，依照2001年8月15日《建设部关于修改〈城市商品房预售治理方法〉的决定》修正。
又是几年过去了，房地产投诉案件仍呈上升趋势。
由于商品房的开发商具有信息、技术、资金、开发地段等优势，加上法律对商品房预售的标准仍然有许多的空白地带，相关职能部门的治理不配套，具体执行进程中也不免会受利益等诸多因素阻碍[1]，一般消费者又缺乏相应的知识能力，因此，加大对房地产市场的干与力度势在必行，涉及到一般老百姓的切身利益的，关乎民生和稳固的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜，一般消费者也应增强爱惜意识，如此房地产市场才能长期有序稳健进展。
一、购买商品预售房的法律风险和签定商品预售房合同应注意的几个具体问题
在此刻的房地产市场上，由于预购人和开发商之间严峻的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在，预购人经受了较大的风险，这些风险要紧有：
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
一样而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，如此在预购人付了房款以后，一样无法取得预定的衡宇，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。
但恐怖的是消费者在取得裁决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后裁决书上的权利也无法变成现实。
因此购房前必然要审查开发商的"五证"，要紧包括有：
土地利用权证；建设工程计划许可证；建设用地计划许可证；动工证；商品房销（预）售许可证。
这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。
若是没有它们，预购人完全有权疑心其身份是不是合法，有权拒绝其提出的任何要求。
消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是不是前后一致，是不是同与您签约的进展商名称一致。
不然，咱们就可能被骗被骗，蒙受巨额财产损失，乃至背上繁重的法律包袱。
（二）衡宇本身的合法性
有的单位为了获利，将一些不合法的衡宇进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，被骗被骗，因此预购人购买此类衡宇时应专门注意：
一、开发商在集体土地上建设的预售房，依照《中华人民共和国房地产治理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地利用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
二、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。
只有其具有房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才能够开发建设和预售商品房。
非房地产开发建设的衡宇，并未在政府有关衡宇土地治理部门备案，其销售的衡宇极可能会碰着诸如无法办理权属证书之类的情形。
因此不要购买如此的衡宇。
（三）“售楼宣传单”的法律效劳。
售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐，是向预购人发出了一种要约邀请，它并非是一种许诺，不意味着进展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。
因为进展商为了促销物业，在不违抗真实的情形下，对物业进行宣传是能够的，因此预购人为爱惜自我和达到自己预期的愿望，就对有关该物业的实质性条款与进展达到一致意见，并落实到两边所签署的衡宇生意合同及补充协议上。
（四）开发商对衡宇设计单方面做出重大调整。
这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。
仅规定开发商退回房款并给付必然利息。
依此，预购人在因设计重大调整不中意而退房时，往往已丧失了找到更好屋子的机遇或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机遇本钱的损失在文本合同中无明确规定补偿，索赔的成功率估量很低。
（五）定金风险
有些进展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。
并非是每一个人都能申请到按揭贷款，因此，建议预购人最好与进展商在协议中约定以下内容：
若是消费者得不到按揭贷款时，定金该如何返还，是不是要扣除部份作为手续费等。
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
在预售
商品房工程建设进程中，若是房地产开发经营企业没有按约定支付工程价款。
这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。
因为《合同法》第16条，建设工程合同第286条规定：
“发包人未依照约定支付价款的，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人超期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的之外，承包人能够与发包人协议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，依照这一规定，承包人的优先受偿权的效劳，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房买受人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权，居于最为优先的地位。
买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权；但承包人已经将完工的建设工程交付给发包人，那么组成承包人对其优先受偿权的舍弃。
（二）注意限制开发商对预售衡宇土地利用权设定抵押。
实践中有些开发商预售前或预售中将土地利用权抵押给银行取得贷款。
法律也是许诺以土地利用权、在建工程作为抵押物，但这种做法会给预购人带来严峻危险，开发商往后如不能归还贷款，银行行使抵押权，那么预购人有房无地。
关于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的平安保障已大为降低，朝不保夕境况并非骇人听闻。
虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但其出卖时实际很少有人情愿购买，确实是购买的话，价钱也大打折扣。
在衡宇预售中预购人承担的风险本已很重，如衡宇地基再被执行抵押，那么境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，阻碍预售融资的平安秩序。
三、关于预售合同的法律性质、特点及大体条件
（一）预售合同尽管有融资的性质，但全然上仍属于生意合同[2]
预售合同往往能够弥补建设开发商的资金不足。
衡宇预售合同签定之日，衡宇尚未动工或正在施工，但两边用意都在于完工后的衡宇产权转让。
因此预售合同的标的物有一个形成进程，但两边行为的本质仍是生意行为，预购人支付价款是为了取得衡宇所有权，开发商同意价款也自然负有交付衡宇的义务。
预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一样生意合同相同。
因此，在实践中碰到预售合同纠纷缺乏专门法律规按时，应按生意合同一样规定来处置。
固然，由于买方的相对弱势，应当尽可能做出有利于购方者的说明。
（二）衡宇预售不是分期付款生意
预售衡宇价金的交付，扣除银行贷款部份，其余款项多需依照施工进度分期交付（固然也有一次交付的），这种做法类似于分期付款生意。
分期付款生意，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的生意形态。
其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。
分期付款生意与预售衡宇交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。
但分期付款生意的标的物必需在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。
故预售衡宇绝不是分期付款生意，在经济功能上，衡宇预售是买方向卖方融资，分期付款生意是卖方向买方融资。
在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，能够进行转让。
相反的，分期付款的生意却因无标的物的所有权而不得予以转卖。
预售商品房有以下几个特点：
第一、预售的标的物是尚未建成的衡宇；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是以后的衡宇利用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人能够依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
[3]
《中华人民共和国城市房地产治理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必需具有以下几个条件：
（1）已交付全数土地利用权出让金，取得土地利用权证书。
房地产治理法依照国有土地利用权有偿有期限出让的原那么，把土地利用权出让作为大体方式，国家将国有土地利用权在必然年限内出让给土地利用者，由土地利用者向国家支付土地利用权出让金。
为了合理利用土地资源，避免国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全数土地利用权出让金，并取得了土地利用权证书，才能取得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。
以划拨方式取得土地利用权的，若是要转让房地产，应当依照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。
准予转让的，应由受让方办理土地利用权出让手续，并交纳土地利用权出让金。
（2）持有建设工程计划许可证。
国家每一年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量操纵，同时，房地产开发应符合城市建设整体计划要求，因此，必需由建设单位持有关文件向城市计划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程计划许可证后方可申请办理动工手续。
若是未取得建设工程计划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实取得爱惜。
（3）、按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确信施工进度和完工交付日期这一条是预售的经济要件。
它强调土地已经开发并初具规模。
达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，表现国家宏观调控的政策，有效的避免炒卖地皮，制止房地产开发商的投机取利行为。
因为开发商投资达到了必然的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，若是中止投资，将会赔本。
因此，如此规定有利于保证预售方的权利。
规定已经确信施工进度和完工交付日期，便于监督和治理，确信违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。
（4）、向县级以上人民政府房地产治理部门办理预售记录，取得商品房预售许可证明，县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，事实上是对预售商品房的活动进行监督和治理，避免违法销售，纠正非法行为。
这是国家对商品房预售市场必要的行政治理方法，目的在于增进商品房预售活动的进一步标准化。
商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。
预售方投机性较强，买受方风险较大。
如不加以操纵极易造成混乱。
因此，法律为其规定了较之其他房地产转让加倍严格的限制条件是合理的、必要的。
在房地产法实施后，商品房预售活动必需依照房地产法规定进行，人民法院审理这种案件应当从严把握，关于违背法定条件的预
售商品房的行为或合同应认定为无效。
除此之外，咱们以为房地产开发项目的工程进度还须符合：
①多层建筑已完成主体结构三分之一以上，②高层建筑已完成地面以下的主体工程两项条件作为预售治理方法的补充。
四、关于当前预售合同的缺点问题
预售合同缺点是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。
[4]预售合同常见的缺点包括：
（一）面积条款不具体：
仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和有效面积、套内面积：
未进一步写明厅房、厨房、茅厕的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%之内，那么互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求补偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），若是退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为衡宇面积的最后认定，因为衡宇测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确信衡宇面积，并写入《房地产证》。
正因为预售合同的面积条款有上述缺点，才会显现"缩小楼"。
（二）税费条款：
未注明交易治理费、产权记录费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签定起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时刻；未注明水、电、、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和利用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如"有关费用"。
（三）交楼条款和延迟免责条款：
由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但可怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。
该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的合法理由，延期后交楼日期由开发商确信，而且无最长延迟期限的限制及其处置方法。
尽管由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，而且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。
（四）质量和保修条款：
衡宇质量投诉是商品房投诉的热点之一，可是现行合同范本除要求体会收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无显现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修方法。
（五）交付房地产证条款：
现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时刻、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。
（六）物业治理条款：
强迫业主长期选择某物业治理公司；没有规定物业治理公司的收费项目、标准及相应的效劳内容；没有限制收费的规定。
（七）产权担保条款：
未详细规定开发商的衡宇产权存在瑕疵时购房者的救济方式，包括解除合同，要求补偿损失的金额和方式。
上述预售合同中的缺点问题，预购人在签定预售合同时要专门注意，必然要在合同顶用条款加以约束，以爱惜自己的合法权益。
五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来爱惜预购人的利益
在衡宇预售中，交易标的有许多不确信因素，使预购人所面临的风险要比现房生意大得多。
而且在预售合同的签约机遇上两边力量也难均衡，基于对弱小消费者专门爱惜和保护社会秩序稳固的目的考虑。
我国在预售制度成立健全方面应十分注意这一问题，尽可能采取一些较为完善的方法。
比如：
（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。
以确保房地产开发秩序的稳固，幸免一些资信不良者随意进行房地产开发。
（2）指定地址集中交易，把预售房纳入成品房一同治理，便于竞价和消费者集当选择。
不管是成品仍是半成品房，都会涉及到要实地观察，集中交易使消费者显得更壮大，也有利于避免国家税收的偷逃。
（3）严格贯彻执行国家和地址政府关于衡宇预售条件的规定，其目的与上者相同。
要一般购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。
建议由一个职能部门承担，这既表现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。
固然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
（4）严格执行统一的预售合同记录监管方法，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理记录，对开发商一房二卖的合同不予办理记录。
最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。
格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。
由于诸多缘故，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的，因此，应当强制标准合同，增强记录备案治理。
对明白得上有争议的条款，做出对开发商不利的说明，以平稳消费者的相对弱势地位，表现法律公平。
商品房销售合同两边签定商品房预售合同时，购房人以为能够采纳格式合同的，房地产开发企业应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人以为需要采纳非格式合同的，能够采纳非格式合同。
完善的合同是爱惜预购人的重要手腕，但有时面对开发商的歹意是间接、滞后的。
为此，立法上采取记录备案来爱惜购房者的权利，《城市房地产治理法》等法规都规定衡宇预售合同必需到房地产治理机关办理记录，不然不受法律爱惜。
给予记录过的预售合同排他效劳，其权利不同于一样债权，具有专门效劳。
理由如下：
依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。
而在衡宇预售中这种通过公示的债权，依照公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的成效，即通过公示的债权应优于未通过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，如此可避免一房二卖。
给予通过记录的债权以优先效劳并非会损害善意第三人的利益，因为合同记录公示了信息，排除第三人因善意不知情而受损害的可能性。
第一，国家立法标准商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。
无疑，这种售房方式关于弄活经营、广筹资金，活跃房地产市场，增进商品房消费和增进房地产业健康进展等具有踊跃的意义。
可是，若是治理不善，极易致使“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，致使蓄意诈财或半途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。
因此，法律对预售商品房应当具有的条件和监督治理方法都作了明确规定，以保护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权
益。
《城市房地产治理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督治理方法，一起组成了商品房预售行为的依法记录和依法监管制度。
第二，国家对商品房预售行为实行依法记录和监管制度，要紧体此刻该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产治理部门办理预售记录，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门记录备案”。
办理预售记录是法定条件，申报记录备案是监管方法要求，都是依法记录制度的规定，均不得违背。
第三，该项依法记录制度，实行的是部门法定原那么、职权法定原那么和记录程序法定原那么。
非法定部门不得受理记录，无法律授权不得办理记录，非依法定程序记录无效。
县级以上人民政府房产治理部门和土地治理部门，通过对商品房预售许可证的发放治理和对预售合同的记录备案治理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定治理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于把握预售情形和商品房建成后产权转移记录发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。
第四，《城市房地产治理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报记录备案的法定部门，明确规定为房产治理部门和土地治理部门，而且必需是县级以上人民政府的这两个部门。
除此之外的其他部门无权受理申报和记录备案。
第五，地址各级房地产交易治理所不是法律授权的受理预售合同申报记录备案的法定部门。
其办理预售合同记录备案是违背法律规定的，固然不具有合法记录备案所预期的法律效劳。
除非其具有《城市房地产治理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地址人民政府房产治理、土地治理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确信。
”任何违背该规定的私下授权都是无效的。
第六，尽管一些地址的房地产交易治理所也同意并办理预售合同的记录，但并非是法律规定的申报记录备案。
尤其是在《城市房地产治理法》于１９９５年１月１日实施后，凡在中华人民共和国城市计划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地利用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产治理，都应当遵守该法，依法办事。
第七，商品房预售合同的记录备案制度与商品房生意合同的过户记录制度不同。
后者是合同产生法律效劳的手续制度，即合同生效的专门要件，而前者那么是合同成立后生效前，产生对抗第三人效劳的手续制度，并非决定合同本身效劳。
最高人民法院《关于审理商品房生意合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明》第六条规定：
当事人以商品房预售合同未依照法律、行政法规规定办理记录备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理记录备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行要紧义务，对方同意的除外。
（5）增强衡宇查验和质量监督治理。
建筑主管机关应增强工程施工治理，关于建筑工程必需查验部份，应切实查验是不是合格。
（6）增强对衡宇预售广告、宣传的治理。
房地产开发企业作商品房销售广告时，必需标明商品房预售证批准文号。
未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。
商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。
依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一样情形下没有法律约束力。
因此，购房人要取得商品房预售广告中的各类许诺条件，应在签约时将这些许诺的内容在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
（7）增强对预售资金的治理。
《城市房地产治理法》第４４条３款规定：
商品房预售所得款项，必需用于有关的工程建设。
但关于如何保证监督预售款项利用的问题目前尚无明确法律规定。
笔者以为，应当指定或委托房产评估事务所或会计事务所或工程监理机构进行统一治理。
消费者有权对资金的利用去向进行查询，质疑。
（8）严格操纵预售合同的变更。
已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊缘故需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关治理部门备案。
房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
（9）建议规定最低信息透露制度，最大限度公布信息。
有关衡宇的合法性事项，开发商调整
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