0918 深圳大学法学研究生初试法理学考试大纲第四版.docx
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0918深圳大学法学研究生初试法理学考试大纲第四版
法理学考试大纲
（第四版）
第一编法学导论第一章法学第三章马克思主义法学的产生与发展
一、※了解西方法学发展史及有代表性的法学流派及代表人物的观点，P3-4
※了解中国法学发展的历史，P4-6
※掌握马克思主义法学的产生和发展，P25-27
（一）马克思主义法学的本体论意义。
P28★★【2009年】简述马克思主义本体论意义
首先，把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
在批判黑格尔唯心主义法哲学观的过程中，马克思把被黑格尔颠倒了的关系再颠倒过来，明确指出不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。
其次，对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辩”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
马克思主义法学关于法的现象的本体属性的命题，决不是单一的、片面的、局部的、抽象的规定性，而是一个具有多种规定性的分层次的综合性命题。
再次，准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理，揭示了法的现象与经济基础之间存在的相互作用，考察了上层建筑自身内部各个要素之间相互作用的复杂情形。
（2）马克思主义法学的价值论意义。
P28
一是致力分析法的现象的功能状态。
一方面，法律要发挥特殊的政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。
另一方面，法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。
前者是以后者为基础的。
这是马克思主义法理学的一个基本思想。
二是把握法权关系发展的社会人类学向度。
在马克思看来，人类社会有三种形态，以人的依赖关系为特征的社会形态、以物的依赖为基础的人的独立性形态以及自由人的联合体形态，相应地，法权关系也呈现出连续性与阶段性有机统一的发展。
三是深入探求法的现象的价值基础。
马克思即强调人是社会的人，又强调社会本身是人的社会，从而奠定了科学的法学价值论的基础。
（三）马克思主义法学的方法论意义。
P28
其一是研究方法，即“从具体到抽象”。
马克思主义经典作家从辩证唯物主义和历史唯物主义的科学世界观出发，批判地继承了黑格尔的法哲学方法论思想，提出并坚持唯物主义“从具体到抽象”的方法论原则。
其二是叙述方法，这是建立法学理论体系的方法，即“从抽象上升到具体”。
马克思唯物主义地批判地改造了黑格尔哲学体系“从抽象上升到具体”的叙述方法，确立了科学的“从抽象上升到具体”的法学体系的叙述方法。
马克思主义法学方法论的上述两个方面并不是漠不相关的，而是互相联系的。
法学研究方法是法学叙述方法的前提，法学叙述方法则是法学研究方法在思维行程中的再现或“复归”，二者构成马克思主义法学方法论的完整系统，成为科学的法学思维的辩证法。
第2章法理学概述
※掌握法理学的研究范围及其在法学体系中的地位，熟知法学方法论。
（XX）
（一）法理学的研究范围：
1.法的一般原理。
2.法的基本范畴，包括法律关系、权利义务关系。
3.法和其它社会现象的关系，包括法和经济、政治、文化、宗教。
4.法的制定和实施，包括法的解释、制定、执行、适用等。
法理学研究对象。
P15-16
法理学不同于其他法学学科之处在于，它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。
或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。
（二）掌握法理学的性质及其在法学体系中的地位。
P15
1.法理学是法学的一般理论。
法理学不同于其他法学学科之处在于，它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。
或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。
2.法理学是法学的基础理论。
法学的各门学科都为了人民提供关于法的知识、理论。
法理学不同于其它法学学科之处在于，法理学提供的不是法的具体、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。
法理学的理论之所以具有基础性，不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论，而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。
法的精神、理念是各种具体的法律制度的内在灵魂，是整个法律体系大厦的精神支柱。
法的精神、理念的变化，必然导致法律制度和法学的变革。
法理学的一项重要功能，就是通过捕捉和表达所处时代的精神、理念，为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量。
3.法理学是法学的方法论。
法理学是法学世界观和法学方法论的统一。
它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。
（1）法理学的理论对法学研究具有方法论价值。
（2）法学方法论是法理学的重要研究内容。
4.法理学是法学的意识形态。
所谓意识形态就是指“一定阶级或集团的思想家对特定社会关系反映后建立的，包括一定的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系，其目的是为了建立和巩固一定的政治制度以维护本阶级或集团的根本利益，它是该阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据”。
法理学就是法学的意识形态。
首先，法理学深受一定意识形态的影响。
不论何种流派的法理学，都会自觉或不自觉以一定的意识形态为基础。
其次，法理学本身是意识形态的重要组成部分。
法理学提炼和浓缩了法学的一系列基本立场、观点和方法，是整个法学体系的理论基础和方法论的核心，是法学的基础思想路线和认识方法，是观察、认识和分析法学领域的一系列大是大非问题的体现政治方向、理论导向和鲜明的时代精神的思想认识和观念体系。
※熟知法学方法论。
P8（第一章）
（一）法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。
第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。
第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。
（二）方法论原则：
第一，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。
第二，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识的观点。
第三，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。
第四，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。
（三）阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。
在阶级社会里，阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。
这些基本的历史事实，决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。
（四）价值分析法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说，它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。
也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。
价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。
★★【2012年】简述价值分析法的功能（第三版P30第四版删掉）
价值分析方法是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙。
法与一般的自然客体不同，它是人类有意识、有目的的活动的产物，自觉地追求或实现一定的社会价值或理想。
如果不对法律制度进行价值分析，未能把握法律制度所内含的价值目标或理想，是不可能深刻认识和理解法律制度的实质和要旨的。
价值分析方法在法律理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四个方面清晰地呈现出来。
法律价值的证成为人们提供关于法律的思想，保证法律制度和秩序的正当性，使借助于法律在全社会实现公平和正义的可能。
法律价值批判使人们对“恶法”的统治保持警觉，为革除法律的弊端和促进法律本身的合理化提供理论支持。
法律价值的选择在规范创制和适用的过程中，使立法者、执法者和司法者能够有效地谋求法律价值实现的最大化，并尽可能地协调各种价值之间的冲突。
法律价值的同质化可以使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值判断标准，确保类似的个案能够得到类似的处理，同时，也有助于公共形成与法治社会相适应的法律价值观念。
（五）实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素，这些事实因素是如此的确定、确实，以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性，即使发生争议，也比较易于复核、检验，而极少出现分歧严重，永无止境的争议。
法学研究中的实证研究方法主要有五种：
1.社会调查方法2.历史研究方法3.比较研究方法4.逻辑分析方法5.语义分析方法
★★【2010年】简法学研究中的逻辑分析法主要在哪几个层次上使用。
P10
第一层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系。
第二层次是法律规则之间的逻辑关系，因为任何案件的处理都可能涉及若干法律规则，理清它们之间的逻辑关系是正确适用法律的必备条件。
第三层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系，因为法律原则对于法律规则的准确适用有重要的指导意义。
第四层次是法律原则之间的逻辑联系，在很多时候，选择适用不同的法律原则可能直接影响裁判结论的合法性、公正性和妥当行。
△逻辑分析方法在法学领域有着特别重要的意义，这主要是出于三个方面的原因：
其一，法律规则本身就是一个由各种概念所构成并具有严谨逻辑结构的判断和命题；
其二，由众多规则所构成的法律制度和法律体系，并非一个随机的集群，而是一个具有逻辑一致性的有机整体；
其三，在适用法律规则解决各方纠纷时，只有严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论，才有可能说服当事人和社会公众现行法律和司法公正。
价值中立指的是在研究过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。
第二编法的本体第四章法的概念
2、了解中西方有关法的用词，P41-42
※了解非马克思主义的法的定义，
※了解马克思主义的法的定义掌握法的本质和特征。
（1）马克思主义的法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
P47
★★【2009年】名释
（二）法的本质P42-P44
我国法学界一般以“法是统治阶级意志的体现”来表达法的本质。
第一，法是“意志”的体现。
法是人们意识活动的产物，因此，法是意志的产物。
意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。
第二，法是“统治”阶级意志的反映。
马克思主义创始人首次指出法是统治阶级的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志。
这就揭示了法的阶级本质，驱散了笼罩在法的本质问题上的迷雾。
不过，需要指出的是，虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。
在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。
它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。
所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。
第三，法是统治“阶级”的意志的反映。
即统治阶级的共同意志。
由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。
第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。
“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化、物化为法律规定。
统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。
（三）法的特征。
P45-47 ★★【2000年】简述法的基本特征
1、法是调整社会关系的行为规范 ★★【2008年】简述法是调整人的行为的社会规范
法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。
法并不会对人的所有行为都进行规范，因而也不会对所有社会关系都进行调整，它只调整它认为重要并且合适由法律进行调整的社会关系。
作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于技术规范。
法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。
这些特征使法区别于那些执行和适用法律的非规范性文件；法所调节的对象不是特定的，而是一般的行为或社会关系；法不是仅适用一次，而是在其生效期间反复适用的。
作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
2、法是出自国家制定或认可的行为规范 ★★【2007年】简述法是出自国家的社会规范
法律规范区别于其它社会规范的首要之点在于：
法律规范是由国家制定或认可的普通适用于一切社会成员的规范。
由国家制定或认可的是国家创制法的两种方式。
法既然是国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。
这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性中引申出来的。
法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致；其次是指除特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。
从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。
法的权威性主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。
3、法是规定权利和义务的社会规范 ★★【2010年】简述法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。
法所规定的权利和义务不仅指个人、组织（法人）及国家（作为普通法律主体）的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。
4、法是由国家强制力保证实施的社会规范 ★★【2009年】简述法的国家强制力
任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。
法由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。
必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证实施的惟一力量。
第4章法的概念
4、※了解法的作用的概念和实质，※了解法的作用的基本分类，※了解法的局限性。
（一）法作用的概念：
法的作用表现为对人的行为和社会关系所产生的影响。
由于法不仅调整人与人的关系，而且通过规范人对自然的开发、改造而调整人与自然的关系，法的作用是相当广泛的。
而且，法的调整范围越大，法的社会地位越高，法的作用就越强。
（第三版P83）
以历史唯物主义认识论和方法论，把法的本质和法的作用相联系的马克思主义法学才彻底揭示出法的作用的实质或秘密，这就是
第一，法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现。
法的作用于人们的行为和社会关系实质上是统治阶级或人民的意志在发挥作用，在影响社会。
正是这个意义上，我们说法的作用是法的本质的外在表现。
第二，法的作用是国家权力运行过程的体现。
国家权力是法的载体和支点，法是国家权力这一物质力量的意识形态和制度化。
第三，法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
总之，法能否发挥立法者预期的作用，从根本上取决于法所反映的生产方式自身有无生命力，而非取决于立法者的主观愿望。
★★【2000年】论述法的作用的实质。
（2）法的作用的基本分类。
P48
1、一般作用与具体作用，根据一般与特殊的逻辑关系所作的分类。
2、整体作用与局部作用，根据法的系统与法的子系统或要素各自的作用范围所作的分类。
3、预期作用和实际作用，根据人们对法律期待与法律的实际效果之间的区别或差别所作的分类。
4、直接作用与间接作用，根据法作用于社会关系和社会生活的途径所作的分类。
5、积极作用与消极作用，根据法的社会意义所作的分类。
6、规范作用和社会作用，按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别所作的分类。
（3）法的局限性。
P50（与第三版略有不同）★★【2006年】论述法的局限性
1、法只是许多社会调整方法中的一种。
法是调整社会关系的重要方法，但不是唯一的方法。
虽然在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。
在各种规范调整方法中，法律有时也不是社会成本最低的方法。
2、法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
在现代社会，法的作用范围极为广泛，但是，应当看到，对不少社会关系、社会生活领域、社会问题，采用法律手段是不适宜的。
涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题，就不宜采用法律手段。
3、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限。
法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。
法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去权威性和确定性。
但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。
这就使得法律不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应性和滞后性。
4、在实施法律所需要的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。
法律作为国家制定或认可的社会规范体系，必须由公务员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。
法律的实施也需要相应的精神条件或文化氛围，法律的实施还需要一定的物质条件。
总之，我们要充分认识到法的局限性，并要以对法的局限性的认识为基础，把法的局限性机制与其他社会调整机制有机地结合起来，建立良性社会秩序，并以此保障改革开放，保障小康社会建设。
★★【2000年】论法的作用的实质及法的规范作用P14、第三版P83【2005年】简述法的规范功能？
法的作用，泛指法对人的行为及社会关系和社会生活发生的影响。
一、法的作用的实质
以历史唯物主义为认识论和方法论、把法的本质与法的作用相联系的马克思主义法学彻底揭示出法的作用的实质或秘密。
这就是：
第一，法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或消极的影响，而这种影响是通过对人的行为的指引、评价、褒奖、强制、制裁而发生的。
第二，法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现。
第三，法的作用是国家权力运行过程的体现。
第四，法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
二、法的规范作用（【第三版】P83，第四版删掉）
作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。
1、告示作用
法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。
这种意见和态度以成文的形式昭示天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。
2、指引作用
法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。
调整就是指引。
指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。
3、评价作用
法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。
法不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的。
法通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。
4、预测作用
预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。
5、教育作用
首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。
6、强制作用
法的强制作用在于制裁违法行为，它是其它作用的重要保障。
通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。
第5章法的渊源、分类和效力
五、※了解法律渊源的含义，理解法律渊源的一般分类以及各种法律渊源在不同法系中的地位和作用。
★★【2007年】简答法的渊源的价值和功用
（一）法律渊源：
法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
我国法学界主要有两种不一致的说法：
即“立法中心说”和“司法中心主义说”。
前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
P53
（二）法的渊源的重大意义（功用？
）P53-54
1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善。
2、法是渊源反映国家权力配置的现状和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色为有着重大作用。
3、有利于维护法制的统一。
通过了解与分析各类法源适用的范围和效力等级，可以消除它们之间的冲突，达到各种法律和谐统一。
4、有利于维护法制秩序，促进经济社会的稳步发展。
（三）法律渊源的一般分类。
根据多数国家法的渊源的类别，并根据法的渊源是与法的效力相联系的法的形式，分两大类。
1、成文法（制定法）
（1）规范性法律文件
规范性法律文件是一种总称，专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。
它是一个国家法律体系的主干部分，包括宪法、法律、法规和规章。
如下特征：
第一，规范性。
第二，强制性。
第三，公开性。
第四，一般性。
（2）非规范性法律文件（不重要）
非规范性文件种类繁多，名称各异。
它们是各种具有法律约束力的法律文件的总称，它同规范性法律文件相比较，具有下列特点：
第一，其是针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件，就是说，它不是针对一般事物。
第二，多数没有规范性，一般不重复适用。
第三，有一部分不属于一国的法律渊源，即具有复杂性。
非规范性文件，有如下几类：
第一类是指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等，它们在法定的范围内具有法律效力，是法的渊源之一。
第二类是指那些具有法律约束力的法律文书。
第三类是法律主体为了依法实现某种法律的结果，而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议，如遗嘱
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