试论《物权法》中海域使用权的性质和特点.docx

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试论《物权法》中海域使用权的性质和特点

试论《物权法》中海域使用权的性质和特点

　　关键词:

《物权法》/海域使用权/准用益物权/养殖权/采矿权;

内容提要:

我国《物权法》第122条确认了海域使用权制度,该制度属于物权的范畴,但又不同于一般的用益物权,在我国物权体系中应当属于准用益物权。

海域使用权与养殖权在内容上有一定的交叉,但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权；同时海域使用权与在特定的海域内开采矿产的采矿权也具有密切的联系。

因此需要研究和完善海域使用权内容及其与相关权利的关系,为未来海域物权立法设置比较健全的法律规则提供扎实的理论准备。

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海洋是最重要的地球生态系统和环境要素,随着人们利用海洋的技术手段的发展,海域将具有越来越重要的利用价值。

中国要在21世纪实现和平崛起的目标,必须要把眼光投向350万平方公里的蓝色国土。

《物权法》第122条规定:

“依法取得的海域使用权受法律保护。

”这就以基本法律的形式确认了海域使用权制度。

但海域使用权在《物权法》中的性质和特点还有待进一步探讨,本文对此谈几点个人看法。

一、海域使用权是一种物权

所谓海域使用权,是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修建港口和各种设施等并获取收益的权利。

在我国,海域专属于国家所有,且是国家领土的重要组成部分,涉及国家主权问题。

海域所有权属于国家专有的财产,任何集体和个人都不能享有海域所有权。

因此,海域所有权不能通过交易而转让。

海域虽归国家所有,但为了发挥海域的使用价值和提高利用效率,国家需要在海域之上创设各种权利,如海域使用权,以提高对海域的综合利用能力,在最大范围内使国有资产保值增值。

由国家将特定海域的使用收益权转让给公民、法人,从而产生了海域使用权。

由于海域使用权是在国家海域所有权基础上产生的,所以,它属于民事权利的范畴。

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《海域使用管理法》规定了海域使用权是一种财产权利,并将海域从公法上的自然资源或者国际法上的主权客体转变为私法上的物权客体,运用私法的手段来调整海域利用活动,这无疑是对传统权利体系的重大突破。

但是,《海域使用管理法》并没有将海域使用权规定为一种物权或准物权,这就使得该权利难以纳入到民事权利体系中进行调整和保护。

同时关于海域使用权的性质,在该法中并没有得以明确界定,因此学界关于海域使用权的性质也存在不同的看法,主要有如下几种观点:

第一,物权说。

此说认为海域具有可支配性和排他性,是典型的用益物权,[2]是与土地使用权并列的典型用益物权,有别于矿权、水权等特许物权。

为了保证用益物权制度的完整性,应该明确把海域使用权列入用益物权范畴。

[3]第二,准物权说。

此种观点认为,海域使用权非为民法上的物权,而在法律上视为物权,准用民法关于不动产物权的规定。

[4]第三,混合权利说。

此种观点认为,海域使用权虽然作为用益物权,但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务,法律对海域使用权设置了不少管理监督规定,所以又具有公法性质。

[5]这些观点都不无道理。

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应当承认,海域使用权确实具有一些公法上的权利特点。

一方面,从权利的取得来看,一般都是通过物权设定合同加公示方法进行的,用益物权设定原则上要有设定他物权的合意。

但海域使用权采取的是行政许可的方式,根据《海域使用管理法》的规定,设定海域使用权不需要通过设定用益物权合同的方式来完成,而是通过行政审批的方式获得行政许可而取得准用益物权。

另一方面,海域使用权的取得并不要求进行登记。

尽管依据我国的法律规定,海域使用权的取得需要登记造册,但是此种登记造册不是严格意义上的物权公示方法,而主要是政府的行政管理手段。

登记造册是政府主管部门在作出行政许可之后作出的,而一般不是申请人自己申请进行的。

还要看到,海域使用权在内容上也受到大量的公法规范的调整,例如有关海洋生物资源养护、海洋油气资源开采、海洋环境保护等方面的规范都影响着权利的行使。

由于其在取得方式上具有行政色彩、内容较多地受公法规范的约束、政府对此种权利的诸多管制与调控等原因,因此大陆法系国家一般不在物权法中对海域使用权做出规定,而主要是通过特别法来调整,学理上一般也不将其称为物权或者用益物权。

但我国《物权法》用一个条文将海域使用权单独加以规定,这就确立了其在用益物权中的重要地位。

笔者认为,《物权法》确认海域使用权为物权的一种类型,并将其纳入《物权法》的调整范围,这不仅完善了我国物权法的体系,而且对有关实践具有重大意义。

海域使用权之所以能够被纳入《物权法》,是因为它具有物权的一些特征。

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第一,从效力上讲,依据《物权法》的规定,物权都具有直接支配性和排他性,海域使用权也能够产生这样的双重效力。

一方面,物权本质上是一种支配权,是权利人对物的直接支配。

“物权为典型的支配权,即控制一个有体物的权利。

”[6]物权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。

海域使用权具有支配性,是因为一方面,海域使用权具有特定的支配对象,即特定的海域,根据《海域使用管理法》第2条的规定,海域实际上是由内水、领海的水面、水体、海床和底土组成的。

在现代社会,特定的海域可以通过技术手段来进行特定化。

另一方面,权利人不仅可以控制一定的海域,还可以利用一定的海域满足其需要。

例如,利用特定的海域从事养殖活动、建造海上设施、开采海洋矿物资源等。

从海域使用权的本质来看,这些活动仍然是对物的利用行为。

此外,海域使用权人对特定海域的适用也具有排他性。

任何人依法对特定海域享有使用权之后,就可以对抗他人对同一海域进行同类利用的行为。

当然,权利人支配特定的海域不能完全排斥他人无害其权利行使的行为,如养殖用海一般应允许其他渔民渔船的通行。

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第二,就权利客体而言,海域使用权的客体是特定的海域,海域虽然不能被直接归入不动产的范畴,但是海域被称为“蓝色的土地”,特定的海域作为一种资源,虽然不能简单归入不动产的范围,但其与不动产具有密切的联系。

海域必须要由海床和底土组成,水体、水面都是存在于一定的海底、底土之上的。

虽然海水在不断流动,但海床、底土是难以改变的。

尤其是特定海域的空间是固定的,不能移动,在这一点上,与土地等不动产具有相似性。

但由于海域本身包括了一定的海水,而海水又处于不停的流动之中,所以,海域也具有变动性的特点。

至于海底之下的矿产资源,作为一种权利客体也应该属于采矿权的客体。

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第三,就公示方法而言,海域使用权仍然需要登记,这就使这种权利具有一定的公示性,可以向社会一般人公开,使第三人能够了解此种权利的设定和变动情况。

如前所述,海域使用权的登记适用登记造册的办法。

此种登记造册的方式,不完全等同于物权的公示,具有浓厚的行政管理色彩,但在完成登记造册之后,也能够起到一定的公示效果,第三人可以知晓权利的实际状况,并可以查询。

正是由于这一原因,海域使用权可以产生对抗第三人的效力,因此可以成为物权。

还需要指出的是,尽管海水在不断流动,但是特定海域的地理位置和空间范围都是确定的,因此对其进行登记是可行的,符合物权客体特定的要求。

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第四,就保护方法而言,海域使用权在遭受侵害之后也可以适用物权的保护方法,权利人有权获得物权法的保护,即获得物权请求权的救济。

对这种权利受到的侵害不应当通过行政程序而应当通过民事程序来提供补救。

当然,如果是因为行政机关的行为侵害了权利人的权利,权利人也可以提起行政诉讼。

我国物权法承认海域使用权是一种物权,很大程度上是通过将此种权利纳入物权法的保护体系之中,从而进一步增强对于权利人的保护。

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第五,就权利的行使而言,确认海域使用权为物权,也有利于权利人对海域的利用行为。

由于资源的有限性,使得资源不可能无限制地供应,并与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。

现代社会由于人口增长,发展速度加快,资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。

这就有必要通过确认海域使用权的物权属性,从而促进权利人对海域资源的有效利用,“以使互不相侵而保障物质之安全利用”[7]。

由于准用益物权不仅直接支配和利用海域、矿藏、水资源等,而且其利用还直接关系到生态保护的问题。

由此,通过在《物权法》和有关法律中规定准用益物权制度,确定权利人的权利义务关系以及权利行使的规则,对于保障准用益物权的权利人履行保护环境、维护生态和促进可持续发展的义务、保障土地和矿藏等自然资源的合理和有序开发利用,都具有极为重要的意义。

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第六,从权利的设定而言,物权法确认海域使用权是物权,为海域使用权适用《物权法》的规则并根据《物权法》来完善其具体规则提供了必要的制度空间。

根据《海域使用管理法》,海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式,只要申请人向有关部门提交申请书,获得批准并办理了登记手续,就可以获得准物权。

实际上,如果承认海域使用权是一种准用益物权,那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的,且以审批取代他物权设定的合意并不科学合理。

通过合同设立海域使用权不仅可以具体规定当事人之间的权利义务关系,也可以规范海域使用权人对海域的利用方式,还可以防止政府对海域使用权人的随意干涉,保持法律的稳定性和可预测性。

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诚然,海域使用权需要经过行政审批才能产生,具有较强的行政色彩,但不能因为这一原因而否认这些权利可以成为物权。

因为在我国,许多物权都以行政审批为其设立的前置程序,如宅基地使用权等,甚至建设用地使用权的出让也需要取得国有土地管理部门的批准,然后办理登记手续才能获得,所以,需要经过行政审批不能作为否认物权性质的理由。

问题的关键在于:

这种权利能否通过登记而成为一种长期稳定的财产权利,能否具备物权的效力。

实际上,这些权利经过行政机关批准而设立后,经过登记和公示,是可以成为一类物权的。

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最后需要指出的是,物权法将海域使用权作为一种物权,有利于明确权利归属,解决权利争议,还有助于维护海域利用秩序,保护海洋环境资源,也为海域使用权制度的发展和完善提供了制度空间。

一方面,在特别法没有规定的情况下,可以准用用益物权的一般规则。

例如,海域使用权的设定可以准用用益物权的登记制度。

海域使用权申请人和海洋主管部门可以通过合意加登记的方式来设立海域使用权。

由于申请人与管理机关之间并没有订立海域使用权合同,缺乏对权利义务关系的明确约定,在海域利用的过程中,容易引发各种矛盾。

例如,在权利人滥用权利时,难以根据《合同法》要求其承担合同责任,受害人难以得到有效的救济。

另一方面,既然承认海域使用权为一种用益物权,因此其设定不能简单地采用行政审批的方式,而应当采取物权法中“合意+公示”的方法,并且应该允许第三人查阅。

此外,关于海域使用权的转让、抵押等规则,也应该按照物权变动的规则来处理。

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二、海域使用权在性质上是一种准用益物权

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我国《物权法》将海域使用权在用益物权编中加以规定,是将海域使用权纳入广义上的用益物权的范畴。

之所以如此,一方面是因为海域使用权不是一种自物权,而是一种他物权,是对他人所有之物的使用,由海域所有权所派生。

另一方面,海域使用权是权利人对于特定海域进行利用的权利,仍然是对海域的使用价值进行利用的行为,并能够对特定的海域进行占有、使用和收益,而不是对交换价值的追求,不是出于对债权的担保。

所以,应当将海域使用权归属于用益物权的范畴。

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所谓准用益物权,在学理上又称为准物权、特许物权、特别法上的物权、非典型物权、特别物权等,它是指由权利人通过行政特许的方式所获得的对于海域、矿藏、水流等自然资源所依法享有的占有、使用及收益的权利。

海域使用权在性质上属于准用益物权的一种类型。

准用益物权是准物权的一种类型。

[8]传统物权法一般没有对这些物权做出规定,是因为传统民法在建构物权制度初始,对自然资源的利用和对生态环境的保护的需求没有当今社会这么突出。

而现代社会的发展已经对物权法提出了利用自然资源、保护环境的强烈要求,物权法必须对此做出回应,并进行一定程度的制度创新。

为了实现对资源的严格维护和管理,就必须对这些准用益物权的设定、取得等等进行适度的国家干预和管理。

这些权利通常不完全是私人之间的权利安排,而是政府作为国有自然资源的所有者的代表与其他民事主体之间通过许可等方式做出的权利安排。

[9]有关权利的具体内容也不能完全按照用益物权的模式来安排,而必须考虑对自然资源进行管理等因素。

这就使得这些权利具有较强的公法色彩,所以,对这些权利不能全部由《物权法》做出详尽的规定,而应当主要由各类特别法做出规定。

海域使用权之所以是一种准用益物权,主要是因为其与一般用益物权相比,具有特殊性,尚不能完全等同于用益物权,主要表现在如下几方面:

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1.权利的取得方式不同

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一般的用益物权都是通过物权设定合同加公示方法取得的,原则上要有设定他物权的合意。

但海域使用权的取得方式不同,表现在一方面,海域使用权的设定不需要通过设定用益物权合同完成,而是通过行政审批的方式获得行政许可取得准用益物权。

这种行政许可实际上是在申请人符合法定的条件时,政府授予其从事捕捞、采矿等资格。

因此,这些权利常常被称为特许物权。

[10]但行政特许只是产生海域使用权的方式,并不意味着海域使用权本身就是行政法上的特许权。

另一方面,依据我国现行法律规定,海域使用权的取得并不需要登记,所以其与建设用地使用权等典型的用益物权是有区别的。

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2.权利客体不同

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一般的用益物权都是以不动产为客体,在特殊情况下可以以动产为客体,但都是以有形财产为客体,而且客体都必须特定化,从而使物权人具有确定的支配对象和范围。

而海域使用权并不是以特定的不动产为客体,而是以海域为物权客体。

海域在性质上属于自然资源的范畴,在某些情况下,海域使用权的客体甚至具有不特定性,比如在同一个特定的水域内可以同时为多个权利人设定捕捞权,因此权利人的客体具有很强的不特定性,很难在行使权利之时就具体确定其数量、形状、位置等。

[11]

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3.权利内容不同

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按照物权法定的原则,物权的内容和类型一般都由法律进行规定,而一般的用益物权还可以通过合同自由约定来弥补法律硬性规定的不足。

但是海域使用权的内容不仅要适用法律的规定,还要遵守行政许可的具体规定,例如海域使用权行使的范围、期限、用途等都需要遵守海域使用许可证的具体规定。

尤其需要指出的是,用益物权虽然也会负有一些公法上的限制义务,但权利人承担的主要还是私法上的义务,而海域使用权人负担的公法上的义务比较多,甚至构成权利人的主要义务。

在现实生活中,海域资源的利用不仅涉及民事主体的私人权益,关系到国计民生和社会经济的发展问题,而且关涉生态环境的保护和社会的可持续发展。

这不仅需要通过《物权法》中权利行使的规则来对其进行限制,也应当遵守相关公法上的对此种权利行使所提出的要求[12],这主要是国家出于管理自然资源、保护生态环境的需要,而对准用益物权的行使进行必要的干预。

例如《海域使用管理法》第23条就规定,海域使用权人负有依法保护和合理使用海域的义务。

通过这些公法义务的设定,有助于保证这些准用益物权的行使符合国家的公共利益。

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4.权利的行使方式不同

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一般用益物权人是对不动产进行占有并进行使用和收益；但是海域使用权人不是直接在不动产之上进行开发利用并获取收益,而是对特定的海域进行各种利用行为,例如,利用特定的海域从事渔业养殖、旅游开发、船舶修理等。

当然,在权利的行使中,权利人不能完全排斥他人在同一范围内的利用行为。

[13]例如,在不影响海域使用权人正常行使权利的情况下,其他人可以通过合理的方式利用相应海域,如船舶无害通过的权利。

海域使用权在性质上是对资源使用、收益的权利。

近年来,海域的经济价值不断增长,对海域综合利用的水平也逐渐提高,例如,权利人可以利用特定的海域从事养殖、旅游、围海造田、修建港口、搭建海上石油平台等海上设施等,海域使用权的价值日益凸显。