三步认定销售侵犯注册商标专用权商品综述.docx

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三步认定销售侵犯注册商标专用权商品综述

三步认定“销售侵犯注册商标专用权商品行为

《商标法》第六十四条第二款规定：

“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条款确立了销售商在销售侵犯注册商标专用权的商品（为表述方便，下文简称侵权商品）时免除赔偿责任的要件。

由该规定可以看出，《商标法》对销售商的侵权认定采用过错推定的归责原则，即销售商若销售了侵权商品，不能证明自己没有过错的，法律上推定其具有过错，须承担停止侵权、赔偿损失的责任；在适用过错推定的情形下，举证责任发生倒置，即当销售商销售了侵权商品时，其负有证明自己没有过错的举证责任。

根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售商主张自己没有过错的，应举证证明两方面内容：

一、不知道销售的商品是侵权商品；二、该商品是自己合法取得并说明提供者，即具有合法来源。

关于“不知道”与合法来源之间的关系，“不知道”属于销售商的主观方面，是过错判断的根本标准；合法来源只是销售商有无过错的一种客观表现。

从条文表述上，二者属于并列关系，但二者并不是相互独立的关系，而是存在着内在的关联。

具体来讲，如果销售商不能证明所售侵权商品具有合法来源，一般可以直接推定其主观上具有过错；但销售商提供了商品来源则不足以说明其主观上没有过错，此时，需要结合具体案情、综合两方面情况来考量销售商是否存在过错。

当然，销售商承担自己没有过错举证责任的前提是其销售了侵权商品。

因此，在司法实践中，对于销售商的侵权认定通常需要遵循以下三个步骤：

首先，销售商所售商品是否为侵权商品；其次，销售商所售侵权商品是否具有合法来源；第三，销售商对于所售商品是侵权商品是否“知道”。

这三步所涉及的问题正是销售商侵权认定中的基本问题，以下逐一进行分析。

问题之一：

销售商所售商品是否为侵权商品的认定

商标法意义上的侵权商品，即为《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》第七十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中所规定的侵权商品。

在司法实践中，判断销售商所售商品是否为侵权商品的标准与其他类型商标侵权行为的认定标准一致。

但以下三个问题值得注意：

（一）假冒商品的认定

假冒商品是一种特殊的侵权商品。

由于假冒商品上标注的商标标识、生产者信息与商标权人使用注册商标的商品完全相同，商品的外观特征也高度相近，部分假冒商品甚至能够以假乱真，一般公众难以辨别其真伪。

在此类案件中，如何认定假冒商品是首先要解决的问题。

首先，关于假冒商品认定的举证责任。

目前存在两种不同意见：

一种意见认为原告不仅要说明被控侵权的商品不是自己的商品，而且还要提交证据证明被告销售的商品是假冒商品，才能完成证明责任；另一种意见认为原告只要陈述被告销售的产品不是自己生产的产品即可，此时被告应当举证证明其销售产品的来源，如果无法举证证明，就可以直接认被告销售的产品系侵权产品，只有被告举出产品来源，原告才需要进一步举证。

笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的一般证据规则，对于涉诉商品属于假冒商品的举证责任应当由原告承担，虽然《商标法》第六十四条第二款规定了举证责任倒置，但此种情形仅限于销售商对其没有过错的举证，且销售商承担该举证责任的前提是其销售的涉诉商品属于侵权商品。

当然，销售商对其商品来源的举证情况可以辅助判断商品是否属于侵权商品。

但从根本上讲，证明涉诉商品属于假冒商品的举证责任应当由原告承担。

其次，对于商标权人所出具鉴别报告证据效力的确定。

在涉及假冒商品的案件中，商标权人一般会出具一份鉴别报告，认定涉案商品为假冒商品并作为证据提交。

通常来讲，商标权人作为商品的生产者，其对商品的真伪最为了解，而且，在我国不存在鉴定商品真伪的第三方鉴定机构。

因此，商标权人出具的鉴别报告可以作为判断涉诉商品是否为假冒商品的初步依据。

但此类鉴别报告本质上属于原告的单方陈述。

并且，同一厂家不同时间、不同批次或者发往不同地区的产品可能存在差异，现实中也确实存在同一厂家产品“串货”的现象。

因此，在商标权人主张涉诉商品为假冒商品的情况下，有必要要求其提交使用注册商标的商品（即正品），说明商品真伪的鉴别方法，并具体指出涉诉商品与正品之间的差异，由法院对其鉴别报告进行实质性的审查。

 第三，涉诉商品上标注的防伪电话或其他鉴别方法可以用来辅助鉴别商品真伪。

对于涉诉商品上标注有产品防伪电话或其他真伪鉴别方法的，可以借此来辅助鉴别商品真伪。

如果防伪信息查询结果显示该商品并非原告生产或者已被查询过，就印证了原告出具的鉴别报告，可以认定该商品为假冒商品。

①但如果防伪信息查询结果显示该商品是原告生产，与原告出具的鉴别报告相冲突，则此时对假冒商品的认定应该更加谨慎，在无充分依据的情况下，不宜认定涉诉商品为假冒商品。

②第四，对假冒商品的认定应与被告有关商品来源的举证情况相结合。

虽然证明涉诉商品属于假冒商品的举证责任在原告，但法院在案件审理过程中可以结合被告有关商品来源的举证情况进行辅助判断。

换言之，原告对于涉诉商品为假冒商品的举证程度会受到被告就其商品来源举证情况的影响。

具体来讲，在原告主张涉诉商品为假冒商品并指出二者差异的情况下，如果被告不能提供商品来源，那么法院就可以采信原告的主张；但如果被告就商品的来源提交了较为充分的证据，法院就应进一步审查原告的证据，此时，原告对于涉诉商品为假冒商品的举证应达到较高的证明程度。

在实践中，还存在一种“真假混卖”的情况，即销售商购入少量正品充点门面，但实际上主要销售假冒商品。

在被权利人起诉时，销售商一般会主张其所售商品系原告生产，并将其购买正品的证据作为涉诉商品来源的证据提交。

此时，就需要认定该商品究竟是假冒商品还是原告自身生产的商品。

在这种情况下，法院认定涉诉商品属于假冒商品的前提是能够排除被控侵权商品来自原告的可能性。

如果被告提交的证据显示涉诉商品可能由原告生产，但原告不能进一步举证来排除这种可能性，那么法院就不宜认定该商品系假冒商品。

③

（二）侵权认定时的当事人追加问题 

从司法实践来看，商标权人起诉销售商侵权的案件主要有两类，即：

同时起诉生产者、销售商的案件和仅起诉销售商的案件。

商标权人仅起诉销售商的案件，绝大多数属于无法确定生产者的情况，比如涉诉商品为假冒商品或者商品上标示的生产者不存在。

但在少数案件中存在根据涉诉商品上标示的信息可以确定商品生产者，但商标权人只起诉销售商的情况。

在此类案件中，涉及是否应追加该生产者参加诉讼的问题。

笔者认为，首先，涉诉商品上的诉争标识系该生产者使用的商标标识，法院的认定结果是对该商标标识合法性的判断，与该生产者具有直接的利害关系；并且，该生产者使用诉争标识可能还存在在先使用、合理使用等情形或者需要进行混淆可能性的判断，如果上述生产者不参加诉讼，就无法查清相关事实。

当然,法院通过初步的证据审查，认为涉诉商品不属于侵权商品的，就没有必要进行追加；但如果认为涉诉商品可能构成侵权的，就有必要通知涉诉商品上标示的生产者参加诉讼。

至于追加的方式，法院应先向原告释明，可以基于其申请追加该生产者作为共同被告参加诉讼；如果原告坚持只起诉销售商的，可以根据生产者的申请或由法院依职权追加其作为第三人参加诉讼。

（三）在行政处罚程序中已被认定为侵权商品的司法认定

在销售商侵权案件中，还存在一种比较特殊的情况，即商标权人先申请工商行政管理部门对销售商销售涉嫌侵权商品的行为进行查处，在工商行政管理部门作出处罚决定书后，依据该处罚决定书向法院起诉。

④在此类案件中，被告在民事诉讼中通常会对涉诉商品属于侵权商品提出异议，法院此时应如何认定？

对此，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条作出了明确规定：

“已经过工商行政管理部门处理的，人民法院应当就当事人民事争议的事实进行审查。

”

但在实践中面临的现实问题是：

原告指控被告侵权的依据仅有一份处罚决定书，其指称侵权的商品已经被工商行政管理部门查封、扣押，在诉讼中无法提交；有的案件中，由于原告向法院起诉的时间距离处罚决定书作出的时间较长，相关商品已被销毁。

对于上述情况，笔者认为，首先，在可能的情况下，法院应尽量要求原告提交或向工商行政管理部门调取诉争商品，对于涉诉商品是否为侵权商品进行全面的审查判断。

其次，在诉争商品已经销毁或无法到案的情况下，可以将处罚决定书中认定的事实作为侵权认定的初步事实，同时结合相关事实和双方的举证情况综合判定。

⑤第三，在案件审理之外，应当积极与工商行政管理部门进行沟通、协调，确保可以顺利调取其查封、扣押的涉诉商品，同时建议其设立查扣侵权商品保管制度，保管期限至少为向当事人送达行政处罚决定书之日起两年。

⑥

问题之二：

销售商所售侵权商品是否具有合法来源的认定

（一）对合法来源的解读

在我国现行的知识产权立法中，合法来源的表述主要体现在《著作权法》第五十二条和《专利法》第七十条的规定当中，《商标法》并没有使用合法来源的表述，《商标法》第六十四条第二款中“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”的表述是从举证的角度进行规定。

但从条文本意来看，两种表述并不存在实质差异。

事实上，在商标法的司法实践中，合法来源的表述已经被广泛使用。

为表述方便，本文亦采用合法来源的表述。

但需要指出的是，此处的合法来源是指进货环节的合法，而非生产环节即商品初始源头的合法。

从《商标法》第六十四条第二款的构成来看，合法来源是销售商免除赔偿责任的必要条件，但不是充分条件。

换言之，销售商具有合法来源不一定能够免除赔偿责任，但不能证明合法来源的，必然要承担赔偿责任。

由于合法来源只是涉及侵权商品的进货来源问题，属于对客观事实的举证和判断。

因此，在进行销售商的过错判断时，首先应考虑合法来源问题。

按照《商标法》第六十四条第二款的规定，合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两层意思，即销售商既要证明涉诉商品是自己从合法的渠道正常取得，又要能够指明向其提供商品的特定主体。

（二）对销售商有关合法来源证据的审查和认定

由于对合法来源的举证责任在销售商，因此，判断销售商是否具有合法来源，主要是通过对销售商提交的相关证据的审查和认定来确定。

1．审查证据时应注意的事项。

实践中，销售商提交的有关合法来源的证据形式多样，主要包括购货合同、供货商资质文件、发货单、商业专用发票、增值税发票、付款收据、供货单位证明等。

对销售商有关合法来源的证据进行审查时，应注意以下四个方面：

（1）证据是否具有对应性。

主要是审查销售商所提供证据上的商品名称、型号、价格和时间等信息与其销售涉诉商品时开具票据上的内容和商品本身是否相对应。

（2）销售商所指明的提供者是否是合法存续的经营主体。

销售商除证明商品来源外，还需要证明来源的合法性，即证明其所提供的商品来源证据上显示的提供者是合法存续的经营主体。

此外，在一些特殊的领域，诸如药品、保健食品、化工产品等，由于商品直接关系消费者的健康、安全甚至公共安全，法律、法规或规章对这些产品的生产、销售往往会作出特别规定，要求从事生产、销售的主体具有一定的资质。

在涉诉商品属于法律对生产、经销主体资质存在特别要求时，如果销售商从不具有合法资质的主体处购进，就可以视情况认定其商品来源不合法或者作为认定其主观上具有过错的依据。

（3）双方交易是否真实发生。

销售商所提供的证据应当足以证明其与供货单位之间的交易真实发生；在销售商提供其与供货单位的供货合同或者发货单时，还应查验其有无与供货合同、发货单相对应的结算单据。

（4）结合销售商及其供货商本身的组织形式和经营特点。

在实践中，销售商或其供货商既有法人单位，也有个体工商户或合伙组织，不同组织形式的经营主体在财务制度、税款缴纳等方面均存在差别。

因此，在证据的审查认定过程中，应结合销售商和其供货商的组织形式和经营特点有区别地具体认定。

2．可以认定销售商具有合法来源的三种情形。

《商标法实施条