2011《二级建造师》考试法规全部内容电子书版共40节3336_精品文档.doc

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　　2Z202060违约责任

　　2Z202061掌握违约责任的承担方式

　　一、违约责任与违约行为

（一）违约责任

　　违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。

　　违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。

　　违约责任实行严格责任原则。

严格责任原则是指有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由的时候才可以免除违约责任。

（二）违约行为

　　违约责任源于违约行为。

违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。

根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：

　　1．单方违约与双方违约；

　　2．预期违约与实际违约。

　　违约责任是财产责任。

这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等

　　二、承担违约责任的基本形式

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（一）继续履行

　　实际履行，是指在某合同当事人违反合同后，非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同，也称强制实际履行。

　　继续履行必须建立在能够并应该实际履行的基础上。

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　1．法律上或者事实上不能履行；

　　2．债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　3．债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施

　　（三）赔偿损失

　　根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　三、违约金与定金

（一）违约金

　　违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。

违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

（二）定金

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。

定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　（三）违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。

它们可能单独存在，也可能同时存在。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　四、承担违约责任的特殊情形

（一）先期违约

　　先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。

《合同法》规定：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”

　　先期违约的构成要件有：

　　1．违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

　　2．违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

（二）当事人双方都违约的情形

　　当事人双方违约，是指当事人双方分别违反了自身的义务。

依照法律规定，双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责任，即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

　　（三）因第三人原因违约的情形

　　（四）违约与侵权竞合的情形，受损害方有权选择其承担违约责任或侵权责任。

不可抗力及违约责任的免除

　　2Z202062掌握不可抗力及违约责任的免除

　　一、不可抗力

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力包括如下情况：

1．自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

2．社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

根据《合同法》，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　二、违约责任的免除

所谓违约责任免责，是指在履行合同的过程中．因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。

（一）约定的免责

合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任拘条件，这个条款称为免责条款，合同中的下列免责条款无效：

1．造成对方人身伤害的；

2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

”

（二）法定的免责

　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

合同的担保

　　2Z202070合同的担保

　　2Z202071掌握保证

　　一、保证的概念

　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证担保的当事人包括：

债权人、债务人、保证人。

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容：

　　1．被保证的主债权种类、数额；

　　2．债务人履行债务的期限；

　　3．保证的方式；

　　4．保证担保的范围；

　　5．保证的期间；

　　6．双方认为需要约定的其他事项。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　二、保证人的资格条件

　　《担保法》第7条规定：

“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

”

　　同时，《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

　　1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　三、保证方式

（一）保证方式的分类

保证的方式分为：

一般保证和连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（二）一般保证

　　一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。

（三）连带责任保证

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　四、保证期间

（一）保证期间的含义

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

（二）保证期间的合同变更

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

定金

　　2Z202072掌握定金

　　一、定金的概念和性质

（一）定金的概念

　　定金，是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。

（二）定金的性质

　　定金具有以下性质：

　　1．证约性质

　　2．预先给付的性质

　　3．担保性质

　　定金具有担保效力。

因为定金交付后，在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还定金的后果，因而它起到督促当事人履行合同，确保债权人利益的担保作用。

　　二、定金与违约金、预付款的区别

（一）定金与违约金的区别及适用规则

　　定金和违约金都是一方应给付给对方的一定款项，都有督促当事人履行合同的作用，但二者也有不同，其区别主要表现以下几方面：

　　1．定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付；

　　2．定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；

　　3．定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式；

　　4．定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的。

（二）定金与预付款的区别

　　定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。

但二者有着根本的区别，这表现在以下方面：

　　1．定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

　　2．交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

3．定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。

4．定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

　　三、定金的生效条件

（一）主合同有效

（二）发生交付定金的行为

　　（三）定金的比例符合法律规定

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

　　2Z202073了解担保方式及特点

　　担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。

在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被