电子证据.docx
《电子证据.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电子证据.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
电子证据
中国电子证据法原理及律师操作技能
引言
律师主要目标是解决问题，所以今天的讲课集中在实务方面，希望我工作中的经验对大家有所帮助。
今天演讲的主要内容：
（一）电子证据法概念、特点；
（二）中国电子证据法立法现状；
（三）世界范围内主要国家电子证据法的现状以及司法实践状况；
（四）电子取证的规范与实务；
（五）电子证据过程中有用的工具。
一、电子证据的概述
大家对电子证据从生活工作中感触比较多，我本人是1989年上大学，1993年大学毕业，1993年以后上研究生，第一次接触计算机是在上大学之后的计算机课程。
当时计算机很简单，是8086机和苹果机，我们觉得很神奇，但是那时候看起来使用方式是非常简单的，把计算机当成一种辅助性的计算工具。
后来我接触互联网是在1994、1995年，这个时候清华开始建校园网，发出第一封邮件给日本的一所大学，我们感到非常神奇。
但是那个时间无论是网络也好，无论是邮件也好，并没有非常深入到我们生活中去，成为我们生活中的一部分，但是到现在信息化互联网确实成为我们生活的一部分，我们叫E化的生存方式，所以生存方式就决定了我们日常生活工作中离不开它。
比如说我们现在购物有电子商务，那么电子商务从B2B、B2C、C2C，发展的速度以泛泛的数字发展，发展的速度非常快。
第二办公，做律师办公现在可以看出来，我们从立案到案件的管理，到案件的结案等等，那么都通过这种信息系统来完成，办公是电子化的，这些是我们离不开的。
去年我们所为了提高信息化的水平，专门请了一个非常大的公司开发一套完善的律师管理系统，这套系统从律师的立案管理、文书管理、账单管理都实现了，所以从传统的职业方式完全转移到了电子化办公流程。
那么我们做律师也可以看出来，以往去法院我们所展示的证据，更多的是书面证据，书面指的传统书面证据，但是现在电子证据也具有书面的功能，我们说的传统书面证据是纸质的，比如传真、打印件这些来完成的。
但现在我们很深切的感受到，几乎在所有的案件里面，尤其知识产权案件里边，可能每个案件都会涉及到电子证据，而且电子证据在里面占的比例还是非常高的。
有些在案件里边从法律关系的形成，到商谈最后的违约，这些行为都是通过电子证据实现的，包括电子邮件、合同签署、电子签名等等，所以说我们业务里边电子业务占比例也是非常高。
从我们生存方式到交流方式，上大学的时候我们可能还会写信，通过这种方式来跟家人交流，但是现在我想没有人写信了，那么通过这种及时交流方式，邮件、QQ、MSN实现了更加便捷的交流方式，虽然关于这两种方式有争议，但是确实我们已经离不开它了，所以E化生存方式决定了证据电子证据对我们来说非常重要。
网络确实是一个很热闹的，网络这个江湖是非常热闹的，所以网络已经形成了一个江湖，这个江湖非常热闹，而且越来越热闹，而且里边的规范还是缺乏的。
这段时候大家关注的一个案件是360和QQ，那么两个大的公司从原来打“口水仗”，到现在把用户当成牺牲品。
律师看这个案件的视角可能跟一般人看的不一样，一般的消费者可能是看热闹，但律师看这个案件的时候要从律师角度来做分析。
第一在这个案件里边，有什么法律诉由或者法律的依据来决定孰是孰非，我想有这么几个。
第一，说的比较多的是QQ是否滥用了市场支配地位，第二，QQ强迫消费者作出二选一的选择，是否侵犯了消费者的权益，包括消费者知情权和公民选择权，第三，双方“口水仗”的理由是谁侵犯了用户的隐私权。
360说：
“QQ在运行的时候不断扫描用户的程序，不断扫描用户的文件或者用户的隐私数据。
”那么QQ同时也说：
“360是在绑架我的产品，同时也扫描客户的隐私信息。
”那么到底是谁侵犯用户的隐私权？
这是要打一个问号？
第四，其实在这个案件里边，“360管家”其实对QQ运行行为形成了一种制约，就是说你不能弹出一些广告窗口，那么“360”软件其实就起到了这样的功能叫保镖，他们把保镖定为用户的保镖，同时也会对“QQ”的运行形成制约，那么这种制约会不会侵犯到“QQ”软件的注册权？
双方打“口水仗”的时候利用了各自的优势来进行这样的竞争，所以这种行为是否构成了不正当竞争行为，这是值得分析的，还有是否构成了侵犯名誉权？
这是诉由。
任何一个诉由如何让律师代理都要放在证据上来支持，所以打官司就是打证据，而且这个案件里边我相信如果要做的话可能90%的证据都是以电子形式存在的，也就是说电子证据的取证和支持力度可能会决定这个案件的走向，所以我们讨论不是说这个案件谁更符合法律规定，谁有道理没道理，而且在互联网时代发生案件，电子证据的取证和质证会决定案件的成败。
现在关于电子证据的案件非常多，但是我们有必要回顾一下称为电子证据第一案的发展，因为它确实在中国电子证据发展历史上起到了一定的作用。
这个案件在1996年发生的，这个是北京大学心理系的两个女研究生，因为心理系的特点决定了他们出国就业毕业后的选项，那么这个案件原告是薛燕，被告是张男，他们是一个系一个宿舍的同学，他们都在申请去美国留学的机会。
原告薛燕申请的是美国密歇根大学研究生，在4月9号的时候，原告薛燕收到了美国密西根大学教育学院发给他们的电子邮件，内容是经过审核学校决定给他一个offer，并且提供了1.8万美元的奖学金，这对他来说是非常好的消息。
一般按照美国的惯例，在邮件通知后一定时间内发出一个正式的函件和offer给申请人，那么这个邮件收到之后，薛燕等了很长时间就是没有受到美国密西根大学发给他的正式通知，于是他托一个朋友去密西根大学询问。
密西根大学觉得很惊奇，说这个事情是这样的，当我们4月9号发出这样邮件通知之后，我们在4月12号收到了薛燕的邮件，表示拒绝这样的邀请，因此密西根大学把这个offer和奖学金转给了其他的申请人。
当然这个行为不是薛燕的所为，于是薛燕就怀疑是他们宿舍张男的所为，通过一个前期的准备工作，薛燕准备了这样的证据。
第一，在10月12号上午10：
12分的时候，因为当时个人电脑很少，大家用电脑都是去实验室用公用电脑，那么发现实验室里边代号为204计算机发给密苏里大学、哥伦比亚大学一封邮件，收件人是刘某，署名是“Nannan”。
那么4月12日上午10:
16，从同一台204计算机薛燕的名义发给密西根大学的电子邮件，也就是我们刚才说的这个邮件。
那么10月12号计算机中心也调取了204号计算机电子邮件发出记录，记录表明这两个邮件发出时间相隔4分钟，而且是用204同一台计算机发出的。
除此之外原告也调取了人证，他们的同学证明在这个时间段张男在使用这个计算机，除此之外也做了一些技术的验证，也就是说如果在这个时间段从一台计算机发出两封邮件，按照邮件的长度方式有没有可能中间有其他人盗用使用这个计算机，通过技术实验对比结果来看，别人没有机会也没有可能来使用这台计算机，于是原告就是起诉到海淀法院，那么原来在开始阶段被告否认这个行为是我从事的，之后在证据面前被告承认了这个邮件是我发的。
最后案件一开始没有判决，在案件追踪的调解过程中，被告向原告作出了书面道歉，并赔偿了原告经济损失和精神损害，但这个结果没有判决方式来确定电子证据采信的规则，但是从电子证据的组织来看，当初那个时间段能考虑电子证据，能组织这么严密的证据链，我觉得还是不简单的。
除此之外案件的电子证据也是非常重要的，另外一个非常知名的案件是云南大学马加爵案件，我们知道马加爵案件当时是轰动一时。
但是大家不知道在这个案件侦破过程里边，电子证据确实起到了非常重要的作用。
过程是这样的，2004年的时候，马加爵的宿舍发现了4具男尸，也就是马加爵的同学。
公安于是就开始了立案和侦查，发现马加爵不见了逃跑了，那么就把马加爵作为重要的犯罪嫌疑人在全国通缉，同时用技术手段开始了侦查。
一个重要的侦查点就是对宿舍的公用电脑进行了物证的分析，其实马加爵的反侦查能力还是挺强的，那么当他离开的时候把电脑数据已经格式化了，没有办法直接读取。
公安这边采取了技术措施，通过恢复数据进行恢复，恢复了部分数据，对这些数据进行分析发现马加爵在离开云南之前，大量的上网搜集一些信息，他的信息主要集中在海南，包括海南的天气、交通、就业等，而且在海南把三亚作为重要的关注地点。
于是公安就说马加爵肯定去三亚了，把侦破地点重要放在三亚，于是果然在三亚抓到了马加爵。
从这个案件看，其实电子证据在民事、刑事和其他案件里边都会起到非常重要的作用。
现在关于电子证据的定义和概念，没有一个统一的称谓，其实电子证据之所以叫电子证据，可能跟原来的纸面传统书证相对应，电子证据现在更多的被称为以计算机为基础的证据。
Computer-basedEvidence，传统书证被称为以纸面为基础的证据，Paper-basedEvidence。
我想看这样一个定义的时候，大家不要误解，现在更多的理论法律，把电子证据视为书面证据的一种，也就是说不因为它是电子证据的存在形式而拒绝接受它为书面证据，所以这个概念会造成一些混淆，但是我想这是以物理区分的，在法律上电子证据和纸面其实是有相同的地方。
现在随着技术的发展，另外把这个定义扩展的比较宽泛，一种比较广泛的解释是，电子证据是指以电子形式存在的，用作证据的一些材料及其派生物，或者是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。
那么简单的讲，就是利用计算机存储的数据文件，来证明案件事实的一些证据，包括电报、电话信息、传真资料、电子邮件、EDI、电子数据交换、电子聊天资料、电子签名等，都可以作为电子证据的存在形式。
电子证据的分类是多种多样的，包括以存储方式来分类的，有编码方式来分类的，也有按照它的载体来分类的。
包括我们在律师用的比较多的网页电子证据、电子邮件电子证据、BBS电子证据、聊天工具证据、网络游戏电子证据、电子商务电子证据等，那么这些划分方式不一样，有不同的划分方式，但是基本的本质是一样的。
那么电子证据特点其实很多，我想有这么几点大家可以来讨论一下。
第一点，电子证据跟传统的证据相比，看得见摸不着的，那么看到见是因为它能展示出来，就是作为证据应该有展示性，但是电子证据的展示是要通过一定的电子设备包括，这种物理设备、软件、网络技术，一定的运转和处理之后才能看的见，但是人的肉眼是不能直接看多电子证据的存在方式。
第二点，所见非所得，传统的证据里边我们都是相信眼睛，相信我们看得见的东西，但是在电子证据里边一个特点就是看见的东西未必就是真实存在的，那么存在的东西所展现的形式和真是存在有一定的区别。
一会我们可能还要讲一个案例，这个案例是这样的，这个案件是一个互联网侵权案件，那么这个版权人是电影版权人，发现一个网站播放这个电影，而没有经过许可。
在法律上讲这个网站的运营方可能涉嫌构成了对电影版权人的信息网络权侵犯，于是他们就作了一个公证，公证过程中也是按照规范做的，但是这里边有一个非常大的瑕疵，在看的时候你打开这个网页，看到这个电影的播放，但是这就是电子证据的特点所见非所得。
他在做这个公证的时候，没有排出一项可能，或者没有搞清楚一个问题，在做这个公证的时候，计算机是一个独立的计算机，还是一个局域网实现的联网，还是一个直接连到互联网里边去的。
那么在不同的情况下，公证的内容是不一样的，有时候在一个孤立的计算机里边也可以模拟出一个互联网的环境，来实现刚才公证说的流程，所以这个公证就存在重大瑕疵，因为所见非所得的特点，导致了公证的效力有可能被推翻。
第三点，脆弱性，传统的书面证据我们知道灭失的可能性存在，包括火灾、水灾这类的，但是这种都在人的可控范围之内。
但是，电子证据其实它的灭失性和脆弱性已经超过了传统证据。
如果在电子证据提取过程中，缺乏必要的技术措施可能会导致电子证据的灭失，或者污染改变，那么这个都会直接影响到后边电子证据效力问题。
我们也经历过一个非常类似的案例，在一个高新技术企业中的商业秘密泄露案件，那么在取证的时候公安缺乏这方面经验，他们不知道怎么从计算机里边把这个数据提取出来，把这个数据在做分析和备份。
这些技术是不具备的，这个过程操作有权利人单位技术人员所完成的，最后把这个数据形成一个光盘去做鉴定，由于这个电子证据的脆弱性，或受污染性，这个过程也存在一个瑕疵，我们在案件里边也被法庭所接受了，所以在证据的取证过程中，如果不是公证第三方或者公证机构来固定和调查证据的时候，那么相对方来做这个操作的时候，可能会随时来更改删除这个证据，使最终放在鉴定里边的证据和原始存在证据是不一致的，所以电子证据是非常脆弱的，在取证过程中稍微不慎就可能造成灭失改变。
于电子证据相对应的概念，或者电子证据一个环节是电子取证，那么电子取证是律师的工作之一，这里边有几个概念大家来熟悉一下。
电子取证可能西方发展快一点，第一个E-Discovery，又称为ElectronicEvidenceDiscovery，指电子文件或电子数据的取得，中文一般称为电子证据开示。
我们知道E-Discovery
程序，尤其做知识产权的律师都非常熟悉，指在法庭审理之前双方对证据的获取和开示，在美国或者一些英美法系国家，E-Discovery程序对律师来讲是非常重要的。
在法国我们有一个统计数据，90%以上的知识产权案件最后是和解的，和解的原因就是通过E-Discovery程序双方能够得到所希望的证据，就可能会对案件的结果作出一个比较稳定的判断，这个时候可能双方就选择和解，比打下去的结果会更好。
而且我们说西方律师美国律师特点喜欢E-Discovery程序，因为E-Discovery程序各方律师会向对方索要尽可能多的资料、数据，来支持诉讼，另一方面的考虑，律师是靠计时收费的，所以E-Discovery程序里边随着电子技术的发展，那么E-Discovery程序所涉及的文件是越来越多，所以说律师更多是从E-Discovery程序里边来收取律师费，因此E-Discovery程序显的非常重要。
以前主要基于纸面程序里边，美国E-Discovery程序已经发展的比较成熟了，但是当电子证据成为一个证据里边主导存在形式之后，联邦证据法显得有些不适应。
我想在2006年的时候美国对民事诉讼法做了一个修改，专门针对电子程序证据发掘做了一些专门的规定，等一下讲这个。
另外用的比较多的概念是ComputerForensics，我们知道Forensics是由来已久的单词，传统的叫法医学。
通过具有专门技术的法医对涉及刑事案件的现场检查、尸检来获得案件的证据，但到现在信息社会又叫ComputerForensics，这时候指针对电子证据的分析、恢复、保存、检查这样一个过程，也就是对电子证据的Forensics过程。
另外和ComputerForensics相类似或相等的概念叫CyberForensics，CyberForensics主要是网络中的证据获取和分析，DigitalForensics可能更广泛一些和准确一些，因为现在计算机概念已经扩大了，手机、PDA这些其实都是一些小的计算机，里边都有芯片，它所产生的电子证据跟计算机没有太大的区别，所以说DigitalForensics可能更准确的反映电子证据特点。
关于电子取证有两种不同的观念：
一种是狭义的观点，另一种是广义的观念，狭义的观点认为电子取证就是指计算机法医学ComputerForensics，指特殊群体也就是具有计算机特殊技能的专业人员，通过计算机的辨析技术，针对计算机入侵与犯罪行为进行证据的获取、保存、分析和出示的过程。
把计算机的电子证据获取专业化，限定到特殊群体，用特殊技术来获得特殊证据的过程。
另外一种广义的说法认为，电子取证包括了但不限于专门技术人员，普通人员如果能通过合适的手段获取证据，也是包括进去的，不仅包括特殊技术手段，也包括平常的一个手段。
因此最终取得的证据只要能被法庭所接受，足够可靠和具有说服力，对计算机系统里边以及外围设备里边的电子取证，都可以包括在这样一个ComputerForensics范围之内。
我们觉得第二种的广义定义，可能是更合理一些，也更符合现在情况，因为在律师的办案过程当中，也看到有时候证据的取证和分析需要借助专门的机构来完成，但是更多的情况下律师是可以完成这个工作的。
比如网页的公证，邮件的获取和公证，或者一些信息调取，律师靠他的一些技能是能完成的，那么我们当然认为它是一个电子取证了，所以广义的电子取证可能更符合发展趋势，也更符合一些情况。
第一种电子取证狭义说把电子取证的专家化、技术化可能是一个限制。
二、中国电子证据法的立法现状
首先讲中国证据法的立法是非常薄弱的，对电子证据法这块的立法和现实发展是有一定的差距，那么关于证据法，《刑事诉讼法》第五章列举了7种证据的类型，包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解、鉴定结果、勘验、检查笔录、试听资料。
可以明确的看出在《刑事诉讼法》里边把电子证据没有列入到证据类型之内，那么现行的《民事诉讼法》第六章也规定了7种类型的证据，这个和刑诉法有一些区别，但是区别不大，也同样没有把电子证据列入到《民诉法》证据法定类型之一。
那么《行政诉讼法》在第五章里边也是列了7种证据，也没有把电子证据列入其中。
我想电子证据没有列入法定证据里边，有各种各样的原因，第一个原因可能是在立法的过程中，电子证据的概念在中国还没有形成，电子证据在案件里边还没有起到一个非常重要的地位。
但是现在情况不同了，电子证据的重要性和电子证据的概念逐渐成熟了，因此在适用法律的时候就显得有些冲突，电子证据到底列入那种类型的证据？
问题一直困扰着法院和律师。
司法解释里边关于证据的规矩，第一个解释是最高人民法院在2001年关于民诉法证据的若干规定，那么22条规定调查期间调查收集计算机数据或者录音录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体，很明显在这个司法解释里边，把计算机数据列入到视听资料之内。
2002年最高人民法院关于刑事诉讼法的若干规定，根据刑事诉讼法第31条第1款的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料，从这个解释也可以看出，在行政法诉讼证据若干问题里边，也把计算机数据作为视听资料来对待和看待的。
司法解释应该在法律框架之内来解释，而不能超越法律的解释，那么把计算机数据归为视听资料也是不得已而为之，所以在这里可以理解。
在其他的一个相关规定是2001年发布的，最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，这里边就突破了，这里边第7条是关于视听资料的规定，但是关于电子证据的规定没有列入到第7条里边，而是单列了一条第8条其他规定，也就是说在这样一个规定里边，是把电子证据作为一种单独的类型来看待，虽然没明确叫电子证据，但是已经独立在视听资料之外了，这也反映出立法趋势，电子证据必将成为一种独立的证据类型来存在。
在地方性法规和司法实践里边对电子证据涉及的还是不少的，那么一个比较系统的涉及是上海高级人民法院一个解答，关于数据电文证据若干问题的解答，这里边回答了很多问题，包括数据电文能不能作为证据使用？
那么在审查不同的电子证据类型的时候要注意什么问题，等等作了一些规定，我们简单把一些相关的内容说一下。
第一在这样一个规定里边，关于数据电文的定义，和《电子签名法》的规定是一样的。
数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成发售接受或者存储的信息，在回答关于数据电文能不能作为证据的时候，也引用了《电子签名法》的规定，结论很明确，说因此数据电文可以作为法庭证据来使用。
那么在这样一个规定里边，也列出了在实践中数据电文证据主要的类型，包括手机短信，我们叫数据电文也叫电子证据，概念基本上是相同的。
第二传真件，第三网页页面和电子邮件，对于各种类型的电子证据或数据电文，在法庭审理过程中要注意什么问题也做了一个规定。
比如说拿短信的时候，应该主要那些问题？
这个规定是这么解答的，第一经过法院审查，如果短信符合证据法三性的规定，那么可以作为定案依据，因为短信存在的删除和更改的特性，一般情况下短信不宜单独作为定案事实的依据，可以作为辅助证据或作为一种补强证据，所以说也为律师办案提个醒，短信本身来讲作为直接的证据或决定性证据很困难，当然作为一个补强证据或者作为辅助证据是可以的。
那么在审查这样一个短信证据的时候，要审查的内容包括审查发件人、收件人姓名的手机号，以及发送的接受时间，发件人、收件人与案件当事人之间的关系。
第二审查手机短信的位置是否出现变动，发售这个信息是否留在发件箱、收件箱里边，那么这个是判断信息有没有经过篡改，有没有经过修改的事实。
第三审查手机短信的内容是否完成，与其他的证据是否矛盾，那么必要的时候可以申请法院鉴定，或者对运营商做一个调查，这个是比较重要的途径。
也就是说如果一个短信在案件的证据里边起到一个比较重要的作用，对证明事实有关键的作用，而我们本身不能拿出一个证据证明没有篡改，向运营商做一个核查或者调查，这是一个非常有效的途径。
关于电子邮件是这么规定的，要提供邮件的来源包括收件人、发件人，在判断电子邮件真伪的时候。
考虑因素有四个：
第一，电子邮件以其他证据进行对比，必要时要求相关人员进行对质，因为在现代运用邮件的时候，一对一发的情况下有，但是更多的是群发邮件，如果能从群发的情况下来引证这个邮件什么时候发过内容是什么，那么这个证据证明效力更高，所以存在一个对质或相关人员证明里边来提高邮件的真实性。
第二，审查邮箱的取得方式，那么是从网络商处购买的还是免费注册的，一般而言选择更加可靠。
这个观点我不同意，因为现在邮箱分两种类型，一种是商业邮箱，一种是免费邮箱，免费邮箱我们用的更多的是Hotmail和Gmail，其实这些邮件从安全性、可靠性来讲，Hotmail和Gmail其实更高一些，因为它们的服务器管理水平，硬件设备能力可能更高一些。
第三，审查邮件的发送和收取时间，如果邮件是从国外的网络服务器或者经过国际邮件转发器发送的，那么这个发送到接受时间应该有一定的时差，如果没有时差的话可能是假的，不符合客观情况，这个可能也会改变。
这个是对的，从发出到收取的时候，如果经过国际邮件服务器或者转发、发送，需要一定的时间，但这个时间随着网络宽带的不断增宽速度加快，这个时间是可以忽略的，有时候在统计上可能统计不到，所以说这个可能会随着技术的发展会改变。
第四，必要的时候请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输存储环节直接保存证据，当然这是一个最终也是最具有证明力的证据。
我曾经办过一个案件，这个也是在技术秘密商业侵权秘密案件里边，一个员工在任职期间把涉及公司很多的商业秘密通过邮箱的方式转到自己的个人邮箱里边，但是这里边有一个问题是，这个邮箱是公司自己的邮箱，公司的服务器是在官司管理里边，虽然最终也从服务器调取了证据，什么时间这个人发送过邮件，这个邮件内容是什么，有什么附件。
但是，鉴于邮件服务器是公司自己管理的，而不是放在中立第三方来管理的，所以即使调取了服务器的信息，那么这个证明力也是有限的。
关于网页如何审查的真实性，当然也是最后一招了，如果双方对网页真实性发生争议，而且这个网页恰恰是产品案件的主要证据，可以要求相关的网站进行协助，从计算机系统的传输存储环节直接保全证据，或请有关单位的专家鉴定，那么从网页的生成存储传输和输出环境的可靠性提供专家意见，所以在网页方面大家可能做证据取证已经比较成熟了，第一，我去做公证，那么保证上网网络环境的时候在什么时间我看到什么网页，这个网页是什么域名，是谁来提供的。
第二，如果来不及做公证，通过网络服务商来核查，通过服务器存储的内容来验证，什么时间网页存在，所以两个途径是具有比较强的证明力。
还有一个地方性的规范是北京高院办理各类案件有关证据问题的规定，北京高院也是把电子数据、电子邮件、电子数据交换、电脑存储资料放在视听资料类型之一了，没有其他的新意。
广东省计算机条例单列出来，因为这个比较早，是电子侵权法之前所出台的，那么示范作用也是明显的。
在广东省电子计算机条例里边，确定了一个原则，电子签名所形成的文件产生书面的话具有同等法律效力，最后在我们国家出台的电子侵
升级会员 