一目了然 国际经济法.docx

一目了然 国际经济法.docx

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一目了然国际经济法

国际私法

冲突规范的种类：

（1）单边冲突规范：

直接规定适用内国法或外国法

（2）双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

（3）重叠适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同时适用

（4）选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

2、准据法：

经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法

区际法律冲突和准据法的确定：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：

“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，九天考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

 ”

（二）适用冲突规范的基本制度：

1、识别（定性）：

法院对案件性质予以确定的行为

2、反致（广义）

反致

（狭义）

多数国家和我国：

依法院地法识别

间接反致：

丙

乙

甲

乙

甲

直接反致：

丙

乙

甲

转致：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条：

“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

”

3、外国法的查明

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：

“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

”

4、公共秩序保留：

在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用

5、法律规避：

国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：

“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”

（三）国际民商事法律适用

权利能力和行为能力

（1）自然人行为能力的法律适用：

原则上适用当事人的本国法

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条：

“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

”第180条：

“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

”第181条：

“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

”   

（2）法人权利能力和行为能力的法律适用：

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条：

“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

”  

2、时效

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第195条：

“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

”

3、物权

基本原则：

物之所在地法原则

例外：

（1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法

（2）船舶物权原则上适用旗国法；飞行器物权原则上适用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律

（3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法

（4）遗产继承的法律适用

（5）离婚时财产分割适用法院地法

4、债权

（1）合同之债：

有条件选择

A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外

B、意思自治原则：

例外：

在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律

C、最密切联系原则

D、国际惯例补缺

★2007年8月8日施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

A、关于意思自治原则：

当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律；当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

B、关于最密切联系原则：

第5条明确了17种合同最密切联系的对象

C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：

扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同

D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。

上述途径无法查明的，适用中国法律

（2）侵权之债

原则：

适用侵权行为地法

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条：

“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。

” 

例外：

《民法通则》第146条：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”

《海商法》第273条：

“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

”

《海商法》第275条：

“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

”

《民用航空法》第189条：

“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

”

5、商事关系

（1）票据

行为方式：

行为地法；例外：

支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律

票据追索权行使期限：

出票地法

持票人责任：

付款地法

失票时的权利保全程序：

付款地法

（2）海事和民用航空关系

《海商法》第274条：

“共同海损理算，适用理算地法律。

”

6、家庭关系

结婚：

婚姻缔结地法

离婚：

法院地法

收养：

中国收养法和收养人所在地法

监护：

被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法

扶养：

与被扶养人有最密切联系的国家的法律

7、继承关系

〈民法通则〉第149条：

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在法。

”

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第191条：

“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

”

三、国际民商事争议的解决

1、国际商事仲裁

（1）2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：

“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

”

（2）外国裁决在中国的承认与执行（《纽约公约》）：

执行机构：

被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院

裁定不执行的，报高院审查

程序：

当事人申请——2个月内裁定——裁定执行的6个月内执行完毕

高院仍然裁定不执行的，报最高法审查

注意：

区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决

2、管辖权：

在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容

集中管辖：

发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用集中管辖的规定。

★2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》：

凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。

在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

3、文书送达

（1）向外送达：

依民诉法247条送达

最高人民法院于2006年8月22日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达

B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达

C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。

但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达

D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达

（2）外国向我国送达：

依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达

《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：

A、送达途径：

外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人

B、不能拒绝送达的理由：

a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本

C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书

4、外国法院判决的承认与执行

（1）一般法院判决承认与执行的条件（《民诉法》第267条、第268条）

A、有双边司法协助协议或互惠关系

B、法院有管辖权并且判决已生效力

C、不违反我国公共秩序

（2）例外：

离婚判决的承认与执行

A、不以双边司法协助协议或互惠关系为基础

B、只承认和执行其外国判决中解除夫妻身份关系的内容

四、区际司法协助

涉港

涉澳

涉台

文书送达

机构

内地高院←→香港高等法院

内地最高法→香港高等法院

内地高院←→澳门终审法院

内地最高法←→澳门终审法院

委托送达：

内地高级人民法院——台湾地区有关法院

期限

2个月

2个月

2个月（委托送达）

调取证据

机构

内地高院←→澳门终审法院

内地最高法←→澳门终审法院

期限

3个月

判决的认可与执行

法律依据

2008年双边安排

（协议管辖的判决）

2006年双边安排

1998年最高法司法解释

机构

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

香港：

高等法院

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

澳门：

中级法院认可，初级法院执行

内地：

申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

期限

规定的履行期届满或判决生效后两年内

溯及至1999年12月20日

判决生效后1年内

是否能同时向两地法院提出申请

能（分别执行的总额不能超过判决数额）

不能

仲裁裁决的认可与执行

法律依据

2002年双边安排

2008年双边安排

1998年最高法司法解释

机构

内地：

被申请人住所地或财产所在地中院

香港：

高等法院

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

澳门：

中级法院认可，初级法院执行

内地：

申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

期限

溯及至1997年7月1日

溯及至1999年12月20日

裁决生效后1年内

是否能同时向两地法院提出申请

不能

能（仲裁地法院先执行清偿）

国际经济法

一术语

运输EF、CD买卖

保险EF、C【CIPCIF】D买卖

清关手续卖出买进ExwDdp买卖

风险转移FOBCFRCIF装运港船舷其余都在交货时转移

交货地F——装运地装运港

C——目的地目的港

水运方式运输：

FASFOBCFRCIF[风险越船舷]DESDEQ

DAF只适用于陆地运输；

2i买方负责保险

二国际货物销售合同公约

适用合同营业地位于不同国家的有体动产货物

排除适用：

电私令拍船票劳务服务原材料加工承揽

◆不涉及的法律：

销售合同，惯例效力的效力；所有权转移问题；【各国法律规定不统一】

货物引起的人身伤亡责任。

【产品责任法】

买卖双方的义务

卖方交货交单品质【质量数量目的样品样式包装】权利【所有权和知识产权地域限制：

甲出售给乙，乙出售给丙甲知道乙卖给丙，甲对乙丙负责；甲不知道，则只对乙负责。

【主观要件】

主观限制：

卖方义务只有两种情形免除①买方恶意、卖方依照买方提供的样式款式规格加工承揽。

】

买方付款接收货物【正常按时间地点提货；卖方违约先接受再索赔】接收后有保全【保全货物：

寄存将货物寄放于第三方仓库由卖方承担费用出售：

卖方声明不支付保管费用、货物性质易坏。

出售应通知对方。

】和防止损失扩大义务。

风险转移

时间：

合同中运输条款【约定的特定地点没有特地的，货交第一承运人风险即转移给买方】

在途货物的销售【边运输边找买家】：

合同订立时风险转移；

买方安排运输：

买方接受货物或货物交由买方处置时；

◆◆◆◆违约救济：

◆卖方违约：

不交少交迟交【实际履行】

交货不合格【替代物，修理，减价】

根本违约宽限期内不交或者声明不交货的【解除合同】归还货款+利息。

提前交货，买方可以接收也可以拒绝。

<违约必须先接收>

◆买方违约：

不付款不收货【实际履行】

根本违约宽限期内履行或者声明不履行的【解除合同】归还货物。

→卖方交付>合同约定的货物数量，买方可以收取，也可以拒绝，收取的要按合同价格付款。

◆◆◆分批交付货物无效的：

①不履行任何一批货物的义务对该批货物构成根本违约→该批解除合同

②有充分理由断定今后各批都会根本违约→解除对以后各批合同的效力

③各批互依存→解除整个合同。

国际货物运输与保险

◆提单：

承运人签发一式两份正本通过银行流转到收货人副本开给托运人托运人寄给收货人。

◆法律性质：

①证明、合同

1托运人VS承运人之间运输合同证明

2受让人VS承运人之间的海上运输合同

②接受货物的收据

对于托运人：

【初步证据】承运人出具的接受货物的收据。

货物与实际不符的提单承运人可以反驳。

例如：

运前称量

提单的受让人：

经过流转【最终证据，一切以提单记载为准】承运人不能反驳。

③货物的权利凭证

◆提单分类

货物是否已装船

A已装船

B收货待运

有无批注

A清洁提单[银行只接受A]

B不清洁提单

倒签提单【注明日期早于实际装船日期】

预借提单【货物未装船或未装完，托运人为使提单与信用证一致要求承运人签发的已装船提单】

【是否已装船区分以上两种提单】

◆◆◆★★★★★2009年最高院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》

1．承运人应当赔偿的情形

（1）正本提单持有人提出索赔：

承运人无正本提单交货：

承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任（第3条）；正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任（第11条）；【无正本提单提货无正本提单提货连带责任】

提货人凭伪造提单提货：

提货人凭伪造的提单向承运人提取了货物，持有正本提单的收货人可以要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任（第5条）；

提单持有人与提货人达成协议，但协议款项得不到赔付：

在承运人未凭正本提单交付货物后，正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任（第13条）；

（2）实际托运人提出索赔：

向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持（第12条）。

（3）承运人无单交货不适用赔偿限额

承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用海商法第56条关于限制赔偿责任的规定（第4条）。

【因为是商业风险不是海上货物运输风险】

2．承运人不予赔偿的情形

（1）依法向当局交货：

承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任（第7条）。

（2）货物无人领取被海关依法变卖，或货物被法院裁定拍卖：

承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物，承运人主张免除交付货物责任的，人民法院应予支持（第8条）。

（3）记名提单托运人要求改变运输：

【托运人有货物支配权-中途停运权合同法308条　第三百零八条　在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

】承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持（第9条）。

（4）签发数份正本提单，承运人已向最先提交人交货：

承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本提单的人交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持（第10条）。

3．赔偿额的计算

承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值+运费和保险费计算（第6条）。

4．诉讼时效

正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼，时效期间为1年，自承运人应当交付货物之日起计算；正本提单持有人以承运人与无正本提单提取货物的人共同实施无正本提单交付货物行为为由提起的侵权诉讼，诉讼时效一年（第14条）。

◆◆◆提单规则

海牙规则

承运人的基本义务

1适航开行前和开航时【船舶船员设备供应品货物运输的保障】

2管货义务【装载搬运照料卸载】3合理航线【不做不合理绕行】

小结提单比较

海牙

维斯比

汉堡【加重了承运人的责任】

责任制度

不完全过失制度

1过失免责【驾驶船舶管理船舶时疏忽或者过失引起的货物毁损或灭失】

2无过失免责①火灾【承运人实际过失私谋除外】②不可抗力【船舶被扣留、检疫限制、自然灾害、海难、社会事件尽适当谨慎仍不能发现潜在缺陷】③救助行为【人或财产】④货方原因，【货物固有、性质缺陷、包装不当标志不清】

①取消了航行过失免责【完全过失责任】

②推定过失原则【货损后先推定承运人过失承运人证明自己无过失免责】

③火灾不免责【货损，承举证是承运人过失】

承运人的责任期间

装卸

收交【承运人掌管的全部期间】

延迟交货

无责

概念未在约定时间内或合理期间内交货

②责任因承运人自身过失迟延60天以上可视为货物灭失

③迟交货物应付运费的2.5倍，不得超过所有货物应付运费总额

承运人赔偿限额

每件或每单位100英镑

双重责任限制每件或每单位666.7特别提款权/毛重每公斤2特别提款权

双重责任限制【较高的为准】

每件或每单位835特别提款权（计量单位/每公斤2.5特别提款权

诉讼时效

一年

两年

◆◆海运保险

保险标的物的损失

全损【实际推定】

部分损失【共同海损（为了整个航行安全作出的特别牺牲支付的特别费用）单独海损】

基本险别【可以单独投保】

险别

特点

平安险

平安险，其承保的风险主要包括以下几类：

1．意外事故造成的全损或部分损失；

2．货物落海造成的全损或部分损失；

3．自然灾害造成的全损；

4．发生意外事故前后+遭受自然灾害造成的部分损失；

5．共同海损；

6．遭遇海难后引起的相关损失及费用；

7．施救费用；

8．“船舶互撞责任”条款规定由货方偿还船方的损失。

水渍险

水渍险=平安险+自然灾害造成的部分损失。

除平安险的各项责任外，还包括保险标的物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

【

一切险【包含一般附加险】

一切险=水渍险+一般外来原因造成的全部或部分损失。

除水渍险的各项责任外，还包括保险标的物在运输途中由于一般外来原因【包括偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、碰撞破碎、串味异味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损】所造成的全部或部分损失。

附加险【了解】

险别

种类

注意事项

特别附加险

1．交货不到险；2．进口关税险；3．舱面险；4．拒收险；5．黄曲霉素险；6．出口货物到香港或澳门存仓火险。

特别附加险已超出了一切险的承保范围，即使投保人已投保一切险，仍须与保险人特别约定并经其同意，才能把特别附加险包括在承保范围之内。

特殊附加险

战争险、罢工险。

◆保险人承运人免责

被保险人故意或过失致损航行迟延交货迟延市价跌落自然损耗固有缺陷包装不当

◆◆国际贸易支付

托收【卖方委托银行向买方收款】

托收行【和卖方同国】

代收行【和买方同国】

1卖方开立汇票托收申请【托收委托书，托收指示书】银2行审单3邮寄代收行4提示付款或承兑5买方付款或承兑6代收行通知托收行7货款到达卖方

委托人-----付款人【买卖合同关系】

委托人-----托收行【委托代理关系】托收委托书

托收行----代收行【委托代理关系】业务互助协议的银行

委托人付款人----代收行【无直接法律关系，本人和本人代理人的代理人】

托收的种类

光票【仅凭汇票】

跟单托收A付款交单【买方付款后代收行交单】B承兑交单【承兑后代收行交单】

银行的责任①及时提示付款承兑【代收行第四步】②及时将货款解交本人【第七步】

及时通知托收结果【代收行6步】

保证汇票和装运单据与托收指示书在表面上一致。

【托收行2审单】

银行免责

1真实有效2传递延误丢失翻译错误3不可抗力营业中断4无义务提货【第四步买方未付款承兑】5无义务作出拒绝证书【买方拒绝付款承兑】6托收行对代收行的行为免责

◆◆信用证【银行对单证的倒买倒卖】

买方申请的发起的支付方式开证行【买方】通知行、议付行【卖方同国】1约定方式2买方申请开证【开证申请书货物名称数量时间】3银行开证后通知通知行4通知行通知卖方发货5卖方核对信用证和单据6承运人处取得单据【开始流转】6卖方将单证交给议付行7议付行审单【单证一致单单相符】向卖方付款【可以理解为银行的先期垫付，对单据的买入行为】8议付行寄给开证行开证行也要进行审查【单证相符】偿还议付行9到达卖方手中付款赎单

信用证关系

开证申请人----受益人【买卖合同关系】

开证申请人----开证行【委托合同，开证申请书】

开证行----通知行议付行【委托代理关系】业务联系

受益人----通知行【委托代理本人代理人VS第三人的关系】

审单标准

银行义务：

1表面审单2单证相符、单单相符【拒绝付款】

开证行的付款义务

1信用证直接规定开证行付款【议付付款的例外】2信用证规定指定银行付款承兑指定银行未履行义务的3指定银行已履行义务并向开证行寄来合格单据。

【常见，步骤8开证行向银行付款】