律师办理离婚继承等婚姻家庭案件程序及方法.docx

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律师办理离婚继承等婚姻家庭案件程序及方法

律师办理离婚、继承等婚姻家庭案件程序及方法

                                                     作者：

冠军律师

第一部分 律师办理离婚案件的技巧及方法

一、律师接待离婚案件需要了解的内容。

    律师遇到婚姻案件，可以先倾听当事人进述其婚姻经过、子女养育情况以及婚后财产情况。

之后根据当事人叙述再有针对性的了解以下几个方面：

    1）婚姻基础方面。

是指当事人双方相识及恋爱的过程以及婚姻关系缔结的时间、地点等。

    2）子女抚养方面。

是指当事人生育子女的时间、子女的抚育过程，目前子女的就读情况、对父母感情状态是否知晓、十岁以上子女对父母离婚后随哪一方的意见等。

    3）夫妻感情方面。

是指当事人双方婚后感情变化过程以及具体事例，目前双方婚姻生活状况、是否分居等。

    4）财产分割方面。

律师可以分以下10部分了解：

    1、 房产情况。

购房的时间、地点，所购房产的状态，即现房还是期房。

 房产性质，比如，是商品房、售后公房、经济适用房等。

 房产购置时的合同价格。

购置支付房款的来源。

若购房时有贷款，可以了解首付情况、贷款数额、主贷人、截止目前贷款余额的本金。

房产证记载的产权人信息。

房产有无其它抵押。

该房目前实际居住人情况。

 该房产内的户口情况。

其它房产相关情况。

    2、 存款情况。

双方名下有无存款，相互是否知晓；有否对方的存、取款凭条或知悉对方当事人的开户行、账号等；存款的大约数额。

3、 股票情况。

双方名下的股票账号的开户证券公司。

股票资金账号和股东代码。

目前股市内大约市值。

是否以本人的名义开户。

    4、 家具电器情况。

了解家具电器的大约市值，除非有特别贵重的相关财物。

    5、 贵重金属、物品情况。

了解双方持有贵重金属、基金、贵重古玩字画及其它有较大价值的动产财物的情况。

    6、 车辆拥有情况。

汽车款型；牌照号；购买时间、有无贷款以及还贷情况、购买价值；目前车辆车籍所有人及实际使用人；目前车辆市值。

    7、 公司、企业股权拥有情况。

公司、企业的名称。

公司、企业注册的时间、注册地、注册资金。

公司、企业股东人数、持股比例。

公司、企业注册后股金有无变动情况。

公司、企业财务情况、上年底会计报表所有者权益情况。

当事人对公司、企业的态度。

其它公司、企业相关信息。

    8、 其它共同财产拥有情况。

    9、 当事人双方婚前财产拥有情况。

    10、 双方有无财产约定。

    5）目前对于婚姻的态度和期望方面。

二、律师代理和起诉

（一）向法院提起涉外离婚诉讼应准备的材料：

（1）委托人是境外中国公民：

1、委托人的身份证复印件；2、委托人的护照及签证复印件；3、委托人签名、并经中国驻所在国领使馆认证的特别授权委托书；4、委托人签名、并经中国驻所在国领使馆认证的起诉状（如果是原告需提供）；委托人签名、并经中国驻所在国领使馆认证的离婚意见书（如果是被告）；5、结婚证件（如果是原告）；委托人身份证、护照认证件的，律师按程序办理后提交。

（2）境外外籍人士：

1、经公证、认证的委托人的护照或其它身份证明；2、经公证、认证的委托人亲笔签名的特别授权委托书。

若该委托书为外文版，应在案件所在地人民法院指定的翻译机构取得翻译件；3、委托人签名、并经公证及认证的中文版民事起诉状（如果是原告）；结婚证件（原告）；委托人签名、并经公证、认证的离婚意见书（被告）。

（3）香港人士：

1、经过司法部指定的具有公证人资格的香港律师公证、加盖中国法律服务（香港）公司转递章的委托人的身份证件；2、经过司法部指定的具有公证人资格的香港律师公证、加盖中国法律服务（香港）公司转递章的委托人的特别授权委托书；3、经过司法部指定的具有公证人资格的香港律师公证、加盖中国法律服务（香港）公司转递章的委托人的中文起诉状（原告）；离婚意见书（被告）；4、结婚证件（原告）。

    （4）澳门人士：

1、经过中国法律服务（澳门）公司证明的委托人的身份证件；2、经过中国法律服务（澳门）公司证明的委托人的特别授权委托书；3、经过中国法律服务（澳门）公司证明的委托人的中文起诉状（原告）； 经过中国法律服务（澳门）公司证明的委托人的离婚意见书（被告）；4、结婚证件（原告）。

    （5）台湾人士：

1、经过台湾地区公证、受理法院所在地公证员协会核证的委托人的身份证件；2、经过台湾地区公证、受理法院所在地公证员协会核证的委托人的特别授权委托书；3、经过台湾地区公证、受理法院所在地公证员协会核证的委托人的起诉状；经过台湾地区公证、受理法院所在地公证员协会核证的委托人的离婚意见书（被告）；4、结婚证件。

（二）限制被告出境。

（个别地区适用）

1、若存在被告出境可能对案件审理造成不利影响的情况，立案时，律师可向法院申请限制被告出境。

律师应询问每次限制出入境的时间，及时提交延长申请。

2、律师申请限制被告出境，应提交书面申请，并在限制出境申请书上写明申请人、被申请人基本情况、申请限制出境的事实理由、提交必要相关证据，以及交缴保证金。

（三）立案时的注意事项：

1、律师代理离婚案件，一般情况下只能接受委托人一般授权代理。

  如果由于委托人在国外不方便回国应诉，或委托人在诉讼过程中即将出国，以及其它特殊原因，委托人不能亲自参加出庭的情况下，委托人可对律师做特别授权代理，并制作特别授权委托书。

关于特别授权代理的具体办理方式，律师还应及时与案件承办法官联系，按案件所在地法院的要求办理相关手续。

    2、律师做特别授权代理的，应在授权委托书中载明委托权限，包括但不限于代为起诉，应诉，承认、放弃、变更诉讼请求，和解，调解，签收法律文书，上诉等。

3、律师立离婚案件，起诉状应由委托人本人亲自签名。

    4、委托人为外籍、港澳台人士且在国内的，若授权委托书未进行公证，立案时委托人须到场。

5、律师代理离婚案件，应按相关规定收取代理费用，不适用风险代理收费方式。

6、除港、澳、台，律师接受其他外籍人士委托，相关的法律文件先由该国律师、公证员公证、由该国外交机构公证后，再交由我国驻外领馆认证。

7、若结婚证件系中国境外颁发，或港澳台地区颁发，结婚证件应作好相应的公证、认证、证明等手续。

    8、离婚意见书包括以下事项：

委托人的姓名、护照号码、身份基本状况；委托人婚姻缔结的基本情况；委托人对于是否同意离婚的明确态度；委托人对于子女抚养权归属的明确态度；委托人对于是否提起精神损害赔偿要求的态度；委托人亲笔签名，并做好相关公证、认证手续。

若离婚意见书为外文格式，在提交法院之前，律师应在当地法院指定的翻译机构做好翻译工作，并向法院提交外文件原件和翻译件原件。

三、离婚案件中，证据一般包括以下几类：

    1、 书证，指以文字、符号所记录或者表示的以证明待证事实的文书。

比如，书信、文件、房产证、还款对账单、遗嘱、判决书等。

注意：

律师收集书证、物证应收集原件、原物。

收集原件、原物有困难的，可以复制、拍照，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、节录本应附证词或说明，视听材料的收集，应明确其来源。

    2、物证，指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部分或者全部的物品。

比如，当事人之间馈赠的物品、夫妻之间争吵时砸碎的电脑等。

    3、视听资料，指用录音、录像的方法记录下来的有关案件事实的材料。

比如，用录音机录制的当事人的谈话，用录像机录制的人物形象及其活动，用电子计算机储存的数据和资料，QQ聊天记录、MSN聊天记录、电子邮件等。

注意：

 律师向法院提交录音资料，需注意提交录音源文件，或磁带原件。

对于数码、电子证据，应刻录成光盘，并整理出录音资料的书面文字材料。

律师向法院提交照片，需要注意提交照片的电子源文件或原胶片，并冲洗或彩打出来，用A4纸按序列粘贴，注明证据名称、拍摄时间、证实内容等。

    4、证人证言，指证人以口头或者书面方式向人民法院所作的对案件事实的陈述。

 注意：

律师制作《调查笔录》。

被调查人陈述完毕，应由其核对调查笔录，并签署“以上看过，无误”字样，并签名、注明年月日。

若调查笔录多页，被调查人应在每页签字确认。

    5、当事人陈述，指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述。

一般指起诉状、答辩状中的相关内容，及庭审笔录。

    6、鉴定结论，指人民法院指定的专门机关对民事案件中出现的专门性问题，通过技术鉴定作出的结论。

比如医学鉴定、伤残鉴定、房价评估报告等。

    7、其它可以证明案件事实的材料。

四、当事人夫妻关系成立及夫妻感情的证据。

（一）原、被告身份的相关证据，是指律师应收集：

1、 原告身份证、户口本、户籍謄本、身份证明材料、护照等。

2、 被告住所地的相关证明，如共同居住的房产证、居委会、物业公司证实被告形成居住地的相关证明、被告的户籍登记情况。

3、若委托人或对方当事人是境外人士的，注意办理委托人护照的公证、认证手续以及收集对方当事人相关的身份材料。

4、若委托人或对方当事人是港、澳、台人士，注意收集当事人的香港居民身份证、台胞证等相关身份文件。

5、对于不在中国境内的外籍人士人，应提醒其护照应进行公证认证后寄交国内使用。

（二）当事人夫妻关系成立的材料，是指：

1、 若双方存在事实婚姻关系，收集证人证言等相关证据； 2、 若双方系国内民政局登记结婚，收集结婚证，或民政局出具的婚姻关系证明书； 3、若双方系在外国注册结婚，需收集注册证明书并办理相关公证、认证手续。

4、 若双方系在港、澳、台注册结婚，需要收集相关结婚证明材料以及办理相关的公证、转递、证明等手续。

   （三）证实当事人双方夫妻感情状况的证据。

如果律师代理原告，可以收集以下材料证实夫妻感情状况：

 1、邻居、朋友、同事的证人证言、调查笔录。

2、报警记录、验伤单据、医院的诊断证明。

其它涉及家庭暴力的证据。

 3、离婚协议、电子邮件、信件、短信。

4、有配偶者与他人同居、或一方存在婚外婚的证据。

 5、收集其它可以证明夫妻感情破裂的证据。

（四）对方当事人是否存在过错的证据。

    五、子女抚养权归属的相关证据。

（一）律师收集子女判归女方对其成长有利的证据，可以从以下因素考虑：

1、子女是否尚在二周岁之内。

2、女方是否已做绝育手术。

3、子女是否一直跟随女方生活。

4、女方工资收入是否相对稳定。

5、女方的学历情况。

6、女方的人格、思想素质评价情况。

7、男方是否存在不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习的。

8、男方是否有过错的。

9、十周岁以上的子女的意愿。

10、其它子女随母对其成长有利的因素。

（二）律师收集子女判归男方对其成长有利的证据，可以从以下因素考虑：

1、女方是否有恶性传染疾病，或有其他重大疾病。

2、女方是否长期在外不回家，不尽抚养义务。

3、男方是否已做绝育手术，或丧失、影响生育能力。

 4、男方是否年纪偏大，再次生育的机率较小。

 5、女方是否有不良嗜好或其他品质问题。

 6、女方是否有固定收入。

 7、其它子女随父对其成长有利的因素。

    （三）若当事人或对方当事人另有子女，应注意收集相关证据以及对委托人获得子女归属权的影响。

   六、双方共同财产及分割方式的相关证据。

（一）不动产分割的，应取得产权证；若取得产权证有困难的，或产权证尚未办出的，律师可以根据不动产所在地的相关规定调取产权登记信息。

并注意以下问题：

    1、 若房地产权利证书上载明有未成年子女之外的第三人的名称，因房产涉及案外人权益，法院一般不会在离婚案件中处理。

    2、若房地产权利设有银行贷款抵押，应调查清楚该套产首付情况以及婚后还贷情况，并收集最近的还贷对账单据。

若购房款涉及婚前财产或涉及债务或其它抵押，相关证据律师也应收集齐全。

    3、涉案房产内有户口，律师应调查清楚户口挂靠人及与委托人的关系。

    4、若当事人双方可能对房产市值有异议的，律师应尽量了解和掌握涉案房产的市值。

律师可以通过查询互联网或走访房产所在地的中介公司等途径了解以上信息。

5、若夫妻共同房产在国外，律师可准备好相关房地产权利证书的公证、认证件及翻译件。

（二）存款。

律师应调查了解双方当事人的共同存款情况，即一方或双方名下的银行存款的基本信息，包括银行账户的开户名、账号、大约的存款金额，银行所在的地址等。

   （三）股票。

律师应调查了解双方当事人的股票情况，即一方或双方名下的股东代码、资金账户的具体银行、具体股票交易的对账单、资金账户流水对账单。

    注意：

1、若不能得到对方当事人的股票交易、资金账户的具体信息，律师可以委托法院在中央证券结算（上海、深圳）公司调查、或律师持调查令调查对方当事人的股票交易详细信息，同时获取对方当事人的股票资金账户，从而进一步获取对方当事人股票的资金对账单。

2、若当事人双方或一方不是以自己名义开户炒股，律师可以建议当事人收集代炒证据，另案提起财产所有权诉讼。

   （四）家具、家电；贵重金属、基金、贵重古玩字画；较大价值的财物。

律师可建议当事人制订财产清单或制订相关表格详细列明。

注意：

若相关动产容易灭失，或者一方有可能转移、隐匿，律师可以建议委托人采取摄像、证人证言等证据保全措施以固定相关证据。

   （五）车辆。

 若当事人双方拥有车辆，律师应向委托人索取行车证或其它可以证明共有车辆的证据，并调查了解车辆有无贷款、主贷人、车主记载、贷款余额本金、车辆上于何地牌照、车辆现值等信息，并应询问目前车辆的实际使用人。

   （六）股权。

律师应向委托人询问当事人双方名下的公司、企业的名称，并根据当事人提供的信息到相关工商行政管理局查询公司、企业内档，打出基本信息，并应掌握下列材料：

1、公司、企业申请设立的申请人；2、公司、企业设立时的股东名册、持股比例，注册资金；3、公司、企业注册资金的变动情况；4、公司、企业年检的会计报告、及会计报表，包括资产负债表、利润分配表。

5、公司股权变动情况。

6、律师在收集以上工商材料时，注意收集公司的基本账户和非基本账户信息，以便在需要时进行资金查询；7、其它应当了解的情况。

七、庭审质证阶段

（一） 律师在质证时，应注意，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

    1、 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；2、 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；3、 存有疑点的视听资料； 4、 无法与原件、原物核对的复印件、复制品； 5、 无正当理由未出庭作证的证人证言。

（二）律师就数个证据对同一事实的证明力，可以参照下列原则判断：

    1、 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 

    2、 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； 

    3、 原始证据的证明力一般大于传来证据； 

    4、 直接证据的证明力一般大于间接证据； 

    5、 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

 八、庭审辩论阶段

（一）若律师发现对方当事人有重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的及虐待、遗弃家庭成员等情形之一，从而导致离婚的，可以建议委托人请求损害赔偿“损害赔偿”，“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

（二）若发现对方当事人隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，

1、律师可以在分割夫妻共同财产时，建议委托人申请法院对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方少分或不分财产。

2、离婚后才发现的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

   （三）如律师发现委托人离婚后生活困难，可以建议委托人请求对方经济帮助。

 一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

 帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

   （四）若当事人双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，律师发现当事人因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时可以建议当事人向另一方请求补偿。

   （五）律师发表第二轮辩论意见时，应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论，辩论意见应具备逻辑性和层次性。

九、其他应注意的问题

（一）庭审结束的三个工作日之内，律师应向法院提交书面代理意见，并附卷一份。

之后要与法院联系，确定代理词是否收到。

（二）人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，律师可以建议当事人就探望权问题单独提起诉讼。

第二部分 律师代理继承案件的技巧和方法：

一、需要了解的情况：

   1）当事人家庭成员组成情况。

大致包括第一顺序与第二顺序继承人的人选，是否有法定继承人之外的其他权利人，如受遗赠人、遗赠扶养协议的扶养人、有继承权利的胎儿以及是否存在转继承以及代位继承的情况。

    2）遗嘱订立情况。

指律师要清楚系争遗嘱的形式是否合法有效、被继承人是否前后立有多份遗嘱、是否有公证遗嘱、需要见证人在场的遗嘱其见证人是否适格、遗嘱是否为生活困难又没有经济来源的继承人保留必要的份额等。

    3）遗产继承开始后的遗产处理情况。

是指是否有继承权人放弃继承以及丧失继承权的情形发生。

    二、继承案件需要准备的证据 

    1）相关人员是适格继承权人的证据。

    2）遗嘱的形式及内容是否完全合法有效的证据。

   3）前后多份遗嘱是否存在冲突以及它们效力顺序先后的证据。

4）被继承人的合理债务是否存在的证据。

第三部分 律师代理子女抚养权变更案件 的技巧和方法

    一、需要了解的案件事实：

    1）原离婚协议或者判决书对子女抚养权的约定或者判决情况。

了解原离婚协议或者判决书对子女抚养权的约定或者判决情况，子女抚养权现状的成因有充分的认识。

2）子女生活教育现状以及子女现在的态度。

是指律师要清楚一方提出抚养权变更之诉的理由是什么，现在是否确实存在由对方抚养会严重不利于孩子健康成长的情形。

    3）现有证据情况。

要求律师结合当事人的变更原因，搞清楚现在的证据是否充分，以便给当事人合理的建议，制定科学的诉讼策略。

  二、离婚后子女抚养权变更案件证据 

    1）对方抚养孩子对孩子健康成长明显不利的证据。

    2）我方当事人对孩子健康成长有利的证据。