中法网基础强化班杨帆三国法讲义.docx

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中法网基础强化班杨帆三国法讲义

国际公法：

国际公法渊源

（二）国际法基本原则（强行法性质）

    1、6个基本原则：

国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则

   特别注意：

民族自决原则（民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立）

国际公法：

国际法律责任

（1）行为归因于国家：

   下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：

   A、国家机关的行为；

   B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；

   C、实际上代表国家行事的人的行为；

   D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。

   E、叛乱运动机关的行为。

在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。

已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。

   F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。

但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

（2）排除行为不当性：

   A、同意

   B、对抗措施与自卫：

针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。

根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。

条件：

适度

   C、不可抗力和偶然事故

   D、危难或紧急状态

国际公法：

国际法上的空间

国际公法：

国际法上的人

国际公法：

外交关系和领事关系

（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职

   1、必须经接受国同意才能派遣的人员：

使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）

   2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：

   使馆馆长：

向接受国递交国书；

   领馆馆长：

由接受国颁发领事证书

   （三）使领馆特权与豁免

   1、使馆特权与豁免：

馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。

   2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

     使馆馆舍绝对不得侵犯：

非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域）

   领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：

（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；

（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。

但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿。

   （四）外交人员和领事官员的特权和豁免

   1、外交人员的特权或豁免：

人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。

   2、对比外交人员和领事官员的管辖豁免

（1）外交人员的管辖豁免：

A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。

例外情况包括：

关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。

C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。

并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。

（2）领事官员的管辖豁免：

领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。

   （五）特别使团的特权与豁免：

基本同领馆（领事官员）的特权与豁免

   （六）享有特权与豁免人员的义务：

尊重接受国的法律规章；不得干涉接受国的内政；使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途；使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理；不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。

国际公法：

国际争端的解决方式

国际公法：

战争法

（二）对作战手段和方法的限制：

   1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用

   这类武器具体有包括：

（1）极度残酷的武器；

（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核武器：

但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。

   2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法

   3、禁止改变环境的作战手段和方法

   4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术

   根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况：

（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；

（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。

   （三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：

人道主义原则；战后立即遣返战俘

   （四）战争犯罪：

   1、历史上惩罚战争犯罪的实践：

四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）

   2国际刑事法院：

常设（独立于联合国）；管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪

国际私法：

导论

国际私法：

国内法冲突

（一）冲突规范和准据法

  1、冲突规范：

法律适用规范

（1）冲突规范的结构：

冲突规范的结构图示

（2）连结点：

根据其在特定的民商事法律关系中是否可以变化，分为静态连结点和动态连结点

  （3）冲突规范的种类：

  A、单边冲突规范：

直接规定适用内国法或外国法

  B、双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

  C、重叠适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同时适用

  D、选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

  2、准据法：

经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法    

    区际法律冲突和准据法的确定：

《涉外民事关系法律适用法》第6条：

“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

”

（二）适用冲突规范的基本制度：

  1、识别（定性）：

法院对案件性质予以确定的行为

  《法律适用法》第8条：

“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

”

  《法律适用法》第9条：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”

  3、外国法的查明：

（1）查明义务

  《法律适用法》第10条：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

”

（2）查明途径

  《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：

“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

”

  （3）无法查明外国法时的解决方法

  《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定：

“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”

  4、公共秩序保留：

在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法或国际惯例时，如其适用将与自己的公共秩序（公共政策、社会公共利益）相抵触，便可排除该外国法或国际惯例的适用

  5、法律规避：

国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：

“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”

特别提示：

《法律适用法》第4条规定：

“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”（司法实践中不再有认定法律规避的需要）

（三）国际民商事法律适用（合同之债和侵权之债一定会考）

2007《合同适用司法解释》第8条：

“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

①中外合资经营企业合同；

②中外合作经营企业合同；

③中外合作勘探、开发自然资源合同；

④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

”

2007年《合同适用司法解释》第5条：

“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：

（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（7）借款合同，适用贷款人住所地法。

（8）保险合同，适用保险人住所地法。

（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（12）保证合同，适用保证人住所地法。

（13）委托合同，适用受托人住所地法。

（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（17）居间合同，适用居间人住所地法。

”

 （3）不当得利、无因管理法律适用：

意思自治优先——共同经常居所地法——发生地法

《法律适用法》第47条：

“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

”

5、商事关系法律适用

（1）票据关系法律适用

国际私法：

国际民商事争议的解决

     特别提示：

请注意区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。

国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的仲裁裁决。

对于国内仲裁裁决（58条）和涉外仲裁裁决（70条），我国法院都有权撤销，但撤销的法定理由不同。

外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。

而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定事由，与涉外仲裁裁决的撤销理由是相同的。

     2、管辖权：

在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容

（1）集中管辖：

最高人民法院于2001年12月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》

     A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：

国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。

     B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该集中管辖的规定。

（2）司法管辖豁免：

     2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》：

凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。

在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

      3、文书送达

（1）向外送达：

      民诉法245条规定的七种送达途径：

条约、外交途径、使领馆（对象限于中国人）、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方允许，6个月）、公告（其他方式不能适用，6个月）

     最高人民法院于2006年8月22日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

      A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达

      B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达

      C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。

但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达

      D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达

（2）外国向我国送达：

依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达

    《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：

      A、送达途径：

外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人

      B、不能拒绝送达的理由：

a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本

      C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书

      4、域外取证

      国际常用的域外取证方式：

     ①代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证）：

我国在条约的基础上接受此种取证方式。

     ②使领馆取证：

我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。

     ③特派员取证：

我国原则上不允许

     ④当事人或诉讼代理人自行取证：

我国原则上不允许

      域外证据的证明：

公证——认证；或者条约约定的其他证明方式

      5、外国法院判决的承认与执行

（1）一般法院判决承认与执行的条件（《民诉法》第267条、第268条）

       A、有双边司法协助协议或互惠关系

       B、法院有管辖权并且判决已生效力

       C、不违反我国公共秩序

（2）例外：

离婚判决的承认与执行

      法律依据：

1990年《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》、1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》

      主要内容：

A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础

      B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容

国际私法：

区际司法协助

（一）区际文书送达

  1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：

  2、区际文书委托送达的异同：

  3、认定送达的方式（涉外和区际）

（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；

（2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：

A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。

  （3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。

  （4）采用公告方式送达的，公告之日起满6个月（涉外）或3个月（区际）视为送达。

（二）区际调取证据：

只有涉澳有委托取证的安排，程序上与委托送达一致，但时间为3个月

  （三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行

  区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行图示：

  特别提示：

  1、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向一地的几个法院申请认可与执行，但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同（见上图）。

   2、专属管辖对国际和区际司法协助的影响

专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项的理由

  3、司法协助中有关费用的问题

申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用

  4、有关中文译本的问题

  向中国（大陆）法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院可拒绝；唯一的例外是依据《海牙送达公约》请求送达司法文书

国际经济法：

国际货物贸易法

（一）国际货物买卖法律制度

  1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）

  《2000年国际贸易术语解释通则》：

（1）      根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW（工厂交货），卖方义务最大的为DDP（完税后交货）

（2）      除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续

  共同点：

（1）风险转移的时间相同：

装运港越过船舷

（2）交货地点相同：

装运港

               （3）进出口手续办理相同：

卖方办出口，买方办进口

               （4）适用于相同的运输方式：

海运和河运

   使用时特别注意的事项：

   FOB：

两个充分通知：

买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知

  CIF：

如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）

  CFR：

卖方交货时给买方充分通知

   FCA、CIP和CPT

（1）货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移；

（2）交货地点为第一承运人所在地；

  （3）适用于一切运输方式；

  （4）其余各方面FOB和FCA、CIF和CIP、CFR和CPT一一对应。

（除了上面的三项，其他项，每组中的两个术语都是一样的）

 《2010年国际贸易术语解释通则》：

特别注意：

如果要使合同适用《2010年国际贸易术语解释通则》，应在合同中明确表明。

例如：

CIF（指定地点）适用《2010年国际贸易术语解释通则》®（或Incoerms®規則2010）。

（1）将13个贸易术语减少为11个

  《2010年通则》用两个新术语：

DAT运输终端交货（……指定目的地）和DAP目的地交货 （……指定目的地）代替了《2000年通则》中的DAF、DES、DEQ和DDU术语。

DAT和DAP术语都规定需在指定目的地交货，二者的主要区别是：

在DAT术语下，卖方承担将货物从运输工具上卸下并交由买方处置的义务；而在DAP术语下卖方只需将货物交由买方处置即可，无须承担将货物从交通工具上卸下的义务。

  D组只剩三个术语：

DAP（运到）、DAT（运到、卸下）和DDP（运到、卸下、完税）。

（到运合同）

（2）根据使用的运输方式将11个贸易术语进行分类

  《2010年通则》没有使用《2000年通则》那样按组别分类的方式，而是按照适用的运输方式不同将11个贸易术语分为两大类：

  ①适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个：

EXW（工厂交货）、FCA（货交承运人）、CPT（运费付至）、CIP（运费及保险费付至）、DAT（运输终端交货）、DAP（目的地交货）和DDP（完税后交货）。

  ②只能适用于海上和内陆水上运输的术语有4个：

FAS（船边交货）、FOB（船上交货）、CFR（成本加运费）和CIF（成本、保险费加运费）。

  特别提示：

虽然《2010年通则》改变了《2000年通则》对贸易术语的分类方式，但是，《2000年通则》E、F、C、D四组术语下卖方义务从小到大的规律并没有发生变化，在进出口手续办理方面的规定也完全相同。

  （3）《2010年通则》改变了《2000年通则》关于FOB、CIF和CFR三个术语以越过船舷为风险转移的规定，而代之以将货物装运上船。

  （4）将贸易术语也适用于国内贸易

传统的《国际贸易术语解释通则》只在国际销售合同中运用，此种交易的货物运输都需跨越国界。

《2010年通则》正式认可所有的贸易术语既可以适用于国际贸易也可以适用于国内交易。

   2、《1980年国际货物销售合同公约》

（1）     公约适用范围

  A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同

  B、不适用于六种合同：

（a）购买供私人、家人或家庭使用的货物；（b）以拍卖的方式进行的销售；（c）依法律执行令状或其他令状而进行的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶或飞机的销售；（f）电力的销售；

  C、公约适用的任意性：

当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改（合同约定将优先于公约的规定而适用）

  D、中国的保留：

书面以外形式的保留；根据国际私法规则扩大适用的保留（中国对公约的适用仅限于书面形式；对公约转致反致提出保留）

（2）国际货物买卖双方的权利义务

（卖方义务的重点：

知识产权担保；买方义务：

接收<不是接受>货物的义务。

这两个与我国合同法相比，合同法或没有规定，或规定不同）

  A、卖方的交单义务：

①按照合同约定的时间、地点和方式移交约定的单据；

  ②若卖方提前交单，可以在时间届满前纠正单据中任何不符合合同约定的情形，但是应赔偿由此给买方造成的损失（纠错权&赔偿义务）

 （国际货物买卖中，交单是很重要的。

单据是在海关证明货物合法性的依据。

）

  B、卖方的权利担保义务：

包括所有权担保和知识产权担保

   知识产权担保义务：

卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物

  知识产权担保义务的免除：

①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；②此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或