关于中国劳务派遣之研究.docx

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关于中国劳务派遣之研究

关于中国劳务派遣之研究

——国际经验与国内实践的调查分析为案例

AboutChineselabordispatchingstudy

--Internationalexperienceandthedomesticpracticalanalysisoftheinvestigationofcases

专业名称：

工商管理

申请人姓名：

导师姓名及职称：

答辩委员会（签名）

主席：

委员：

答辩日期：

年月日

摘要

“没有市场就没有竞争，没有竞争也就没有市场”。

劳务派遣是市场经济条件下，经济主体为适应人力资源市场自发选择的结果。

各经济主体，为了在市场竞争中处于有利地位，实现经济利益最大化，不断加强对人力资源的开发和管理，精简冗员，减少成本，提高效率。

劳务派遣是人力资源管理的重要部分。

于2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对劳务派遣制度作了法律上的规制，由于我国市场经济起步较晚发育还不够完善，法律还不够健全和规范，理论研究不够深入，劳务派遣制度实施过程中有待进一步探索和完善。

劳务派遣是一种异于传统劳动关系的“非标准化劳动力”配置形式。

《劳动合同法》将一直存在争议的劳务派遣纳入调整范围，试图严格限制，规范其发展。

但现行立法存在的缺陷，使得在试错博弈中劳务派遣成为劳务派遣单位和用工单位合谋规避法律规定的手段，劳务派遣出现了违背立法原意的异常繁荣，严重损害了劳动者的合法权益，影响了劳动关系的稳定，扰乱了劳动力市场秩序。

我国必须完善劳务派遣的法律规制，强化对劳务派遣单位的监管，进一步明确各方责职和法律责任，修正博弈机制，进行专门立法，并伴随市场经济的发展不断地修改和完善法律制度，使劳务派遣中各方权益达到平衡。

关键词：

劳务派遣，劳务派遣法律关系，劳务派遣单位，用工单位　被派遣劳动者

ABSTRACT

"NomarketisNocompetition,Nocompetitionalsodoesnothavethemarket."Labordispatchingisundertheconditionsofmarketeconomy,theeconomicsubjecttoadapttothehumanresourcemarketspontaneouschoiceresults.Variouseconomicentitiesinthemarket,inordertobeinabetterpositiontocompete,realizethemaximumeconomicbenefits,andconstantlystrengthentohumanresourcedevelopmentandmanagement,streamlinesuper,reducecost,improveefficiency.

Labordispatchingisanimportantpartofhumanresourcemanagement.FromJan.1st,thelaborcontractlawofthePeople'sRepublicofChina（hereinafterreferredtoas"laborcontractlaw"）tolabordispatchingsystemoflegalregulation,asourcountry'smarketeconomystartedlatedevelopmentisstillnotperfect,thelawisinsufficientandstandardizing,theoreticalstudyin-depth,labordispatchingsystemimplementingprocessinfurtherexplorationandperfect.

LabordispatchingisakindofverydifferentfromtraditionalLabor-relationship"non-standardizationslabor"configurationforms.Thenewlaborcontractlawwillhavebeencontroversiallabordispatchingintoadjustingrange,tryingtostrictlylimit,regulatingtheirdevelopment.Butthedefectsofthepresentlegislation,makesthetrialanderrorgamelabordispatchingbecomestaffingfirmsandtheacceptingunitsconspiringtoevadelegalprovisionsmeans,labordispatchingappearedtoviolatelegislativeintentofabnormalprosperity,seriouslyharmingthelawfulrightsandinterestsofworkers,theimpactoftheLaborrelationsstability,anddisturbingthelabormarketorder.Ourcountryshouldimprovethelabordispatchofthelegalregulations,strengthenthesupervisionofthestaffingfirm,furtherdefinedresponsibilitypostpartiesandlegalliability,fixedgamemechanism,specificlegislation,andalongwiththedevelopmentofmarketeconomyconstantlymodifyingandperfectthelegalsystem,makelabordispatchingpartiesrightsinbalance.

KeyWords:

LabordispatchingquestioncountermeasuresLabordispatchinglegalrelationshipStaffingfirmsAcceptingunitPlacedemployees

目录

第一章导言6

1.1选题背景和意义7

1.2国外对劳务派遣的研究8

1.3国内学者对劳务派遣的研究9

1.3.1劳务派遣的内涵9

1.3.2  劳务派遣与传统用工的比较9

1.3.3  与职业介绍、企业借调及人事代理的区别9

1.4本文的研究价值与研究方法12

1.4.1研究价值12

1.4.2研究方法13

1.5本文的框架逻辑结构13

第二章国内外劳务派遣现状与问题分析14

2.1国内外劳务派遣的比较和分析15

2.2国内外劳务派遣的现状15

2.2.1国内劳务派遣的现状16

2.2.2国外劳务派遣发展的基本情况17

2.3国内外劳务派遣普遍存在的主要问题分析18

2.3.1经营地位不明确18

2.3.2经营资质不审核18

2.3.3混业经营问题18

2.3.4企业使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范19

2.3.5劳务派遣三方的权益缺乏保障19

第三章国外派遣经验与国内实践的调查分析23

3.1世界各国劳务派遣的发展和演变23

3.1.1美国和欧洲（起源于美国和欧洲）24

3.1.2日本和台湾（发展于日本和台湾）25

3.2经验教训及对我国劳务派遣的启示25

3.3国内引入派遣实践的发展和演变26

3.3.1劳务派遣制产生和发展的社会背景26

3.4国内实践-来自江苏苏州工业园区劳动力派遣的调研数据30

3.5劳务派遣制度的经济分析31

3.5.1劳务派遣公司的利益初衷31

3.5.2用工单位利益所在31

3.5.3被派遣劳动者的利益诉求32

3.6国内劳务派遣的现状与法律缺陷的分析32

3.6.1劳务派遣合同32

3.6.2劳务派遣制度的法律分析33

第四章加强和改善我国劳务派遣实施的举措36

4.1加强和改善我国劳务派遣的主要问题36

4.1.1 用人单位存在的问题36

4.1.2 派遣机构存在的问题36

4.1.3派遣员工存在的问题37

4.1.4 政策法律存在的问题37

4.2改进和解决劳务派遣问题的主要举措37

4.2.1基本思路和战略步骤37

4.2.2根据以上发展劳务派遣业的基本思路和战略步骤，提出以下政策建议38

4.3 劳务派遣对策研究42

4.3.1 加强立法，提供法律保障和规范42

4.3.2严格界定劳务派遣用工在企业中的使用范围42

4.3.3加大宣传教育的力度正确的舆论导向42

4.3.4慎重选择派遣机构并在派遣过程中对其进行监督42

4.3.5强化监管规范派遣行为43

4.3.6 畅通内部沟通渠道43

第五章归纳和总结44

5.1小结和归纳44

5.2本文的不足44

5.3需要改进的地方45

参考文献46

附录致谢49

第一章导言

1.1选题背景和意义

随着工业化、城镇化和经济结构调整进程的加快,企业制度改革不断深化,特别是随着经济体制和劳动用工制度改革的不断深入，非公有制经济的发展壮大，公有制经济经营机制的转换，社会主义市场经济的建立和完善，企业与劳动者的关系由过去单一行政管理模式向多元化的模式转变。

九十年代以来，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，它们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形式和经营形式，这形成了劳务派遣产生、发展的根本前提。

从劳务派遣在国外及国内的发展历史可以看出，劳务派遣是促进各国现代化经济快速发展的一个有利手段，它所拥有的便捷性、灵活性使这个新型的用工方式很快的适应了市场经济的发展。

劳务派遣是指用人单位即劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，在得到被派遣劳动者同意后，使其在用工单位的指挥监督下提供劳动的用工方式，其显著的特点雇人不用人，用人不雇人；亦称有关系没劳动，有劳动没关系。

在改革开放后的几十年里，劳务派遣这一用工方式在我国得到了飞速的发展。

一方面，它适应了劳动力市场灵活多样的用人需求，扩大了劳动者就业；另一方面，它增加了就业的不稳定性。

但由于缺少相应的法律法规对其加以引导、规范，使得劳务派遣这一制度在实践中广泛应用的同时也出现了很多问题。

非正常繁荣不仅损害到被派遣劳动者的切身利益,而且严重冲击着劳动关系的稳定发展,不仅给企业的持续发展不利，更给企业带来极大的法律风险。

本论文以「劳务派遣之研究——国际经验与国内实践的调查分析」为课题，力求希望通过从世界各国劳务派遣的发展,剖析中国的劳务派遣的现状与法律的缺陷的分析,对劳务派遣的用工模式在企业中的有效、规范的应用的研究提出思路与相关建议。

劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题，是我国劳务经济中比较新的一种形式，也是目前发展很快、问题很多的一种形式。

在认清劳务派遣实质的前提下，更重要的是要探讨劳务派遣在吸纳就业方面的潜力有多大。

对于像我国这样拥有数量巨大的低素质劳动力资源的发展中国家，劳务派遣等劳务经济比较适应我国的要素禀赋，比较能够充分发挥我国的资源优势。

特别是在近几年来我国传统的就业岗位不断减少、而劳动力供给不断增加的情况下，发展劳务派遣意义更加重大。

1.2国外对劳务派遣的研究

劳务派遣，这一用人方式最早起源于日本、美国。

它的特点是劳务派遣企业“招人不用”，用人单位“不招人用人”，这种招聘和用人相分离的用人模式，是国际上十分流行的用工形式。

随着社会分工的不断细化，大量企业将保洁、物业，乃至管理、财会等辅助岗位委托给专业公司经营，专业公司通过派遣人员提供服务，并收取费用。

这一方式的发展，不但有效地减轻了企业的负担，而且使大批劳务派遣组织（企业）得到了发展，更重要的是许多求职者通过加入劳务派遣组织（企业）实现了就业。

劳务派遣，简单说是指劳务派遣单位与劳动者签订《劳动合同》和《安全协议》,与用工单位签订《劳务派遣协议》,将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。

详细说劳务派遣亦称员工租赁，即用工单位根据工作实际需要，向劳务派遣公司提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣公司通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交用工单位，用工单位进行选择并确定。

然后用工单位和本公司签订《劳务派遣协议》，我公司和被聘用人员签订《劳动合同》和《安全协议》。

从而达到“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形式。

1997年，国际劳工组织通过了《私营企业职业介绍所公约》（第181号公约），肯定了劳务派遣机构对促进就业的积极作用，同时明确了职业介绍服务与劳务派遣的区别。

职业介绍服务是“匹配就业的供与求的服务，而私营职业介绍所不构成可能产生的就业关系中的一方”；劳务派遣是“雇用工人的服务，目的是将这些工人供给给第三方使用，第三方可能是自然人或者法人，他们给工人分配任务并监督这些任务的执行”。

此外，《私营职业介绍所公约》及配套的建议书（第188号建议书）要求各国政府部门“加强对劳务派遣的监督，以避免损害劳动者的合法权益”，并提出了发放执照或者证书、对使用劳务派遣的工作岗位进行限定、实行劳务派遣用工申报三种监管方式。

1.3国内学者对劳务派遣的研究

1.3.1劳务派遣的内涵

  关于劳务派遣，对其称呼学界有许多说法，“劳动派遣”、“人才派遣”、“人才租赁”等等称呼都是存在的。

对于其界定，也是学界讨论的热点。

从不同学科和研究视角出发，研究者给出不同的界定。

从用工单位视角看，劳务派遣是一种用工形式；从派遣员工视角看，劳务派遣是一种就业方式；从派遣机构视角看，劳务派遣却是一种经营活动；法律研究者则更倾向于将劳务派遣视为一种特殊的雇佣关系。

本文所指，劳务派遣是派遣单位根据接受单位（即实际用人单位）的要求，与接受单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

1.3.2  劳务派遣与传统用工的比较

传统用工是指用工只包含劳方和资方两个主体，主要是与员工直接签订劳动合同建立劳动关系，单位支付给员工劳动报酬。

企业拥有对员工劳动的使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任，并负责从员工入职一直到离职的所有管理工作。

    劳务派遣用工是指用工包括用工单位、派遣机构和派遣员工三个主体。

派遣机构与派遣员工之间是劳动关系，通过签订劳动合同建立关系；用工单位与派遣机构之间商业契约关系，通过与派遣机构签订劳务派遣协议并向其支付派遣费；用工单位和派遣员工之间是劳务关系。

用工单位享有对员工劳动的使用权，只负责派遣员工的日常监督与指挥工作，无须承担传统用工形式下的雇主责任。

派遣机构享有对员工劳动的处分权，负责员工的招聘培训、档案管理、工资发放、保险缴纳等日常管理工作，并承担劳动关系中的雇主责任。

1.3.3  与职业介绍、企业借调及人事代理的区别

一、劳务派遣与职业介绍的区别

　　检视劳务派遣的发展历程，可以很清晰的看到中国内地的劳务派遣大多都是由职业介绍机构发展而成的，二者之间存在着密切的联系。

在实践中，劳务派遣与职业介绍之间存在着一定的混淆。

从法律关系上说，职业介绍在本质上是一种合同法上的居间行为，也就是说，职业介绍机构是中间机构，斡旋于用人单位与求职者之间，促使两者成立雇用关系，这与劳务派遣存在本质上的不同。

　　1、法律关系不同。

职业介绍与劳务派遣最主要的区别是职业介绍机构与劳动者之间不存在劳动关系，职业介绍机构仅仅是促成劳动者与用人单位之间建立劳动关系，也就是说，在职业介绍活动中，提供介绍劳动工作机会的中介机构本身并不与劳动者之间产生劳动关系，只是起到居间的作用；而在劳务派遣，劳务派遣单位必然是首先与劳动者建立劳动关系，然后将劳动者派到用工单位从事劳动，劳动者与用工单位之间不存在一般意义上的劳动关系。

　　2、对价表现不同。

在职业介绍中，除法定或约定无偿外（比如那些劳动行政保障部门设立的公共就业服务机构提供的无偿的职业介绍服务），劳动者和用工单位需分别依约给付居间报酬给职业介绍机构；而在劳务派遣当中，被派遣劳动者自劳务派遣单位处获取工资，同时也在用工单位处取得其他的劳动报酬，另一方面，作为使用被派遣劳动者的用工单位，应当支付相应的用工费用给劳务派遣单位。

　　3、签署合同不同。

在职业介绍中，用工单位与职业介绍机构以及劳动者与职业介绍机构之间形成的是一种居间关系，相应签署的职业介绍合同或职业中介合同是居间合同。

而在劳务派遣关系中，派遣单位要与用工单位之间签订劳务派遣协议，约定劳务派遣派出方与使用方之间的权利义务关系。

被派遣劳动者与派遣单位之间签署劳动合同，而用工单位与派遣单位则签订用工合同或劳务合同。

　　4、法律约束不同。

在职业介绍中，职业介绍机构提供的就业信息有可能是来自于劳务派遣单位，也就是说用人单位可以是以从事派遣为业的机构，其通过职业介绍机构招聘员工后再将该员工派遣出去；而在劳务派遣关系中，用工单位不能将被派遣劳动者再派遣出去。

劳动合同法第六十二条第二款也是如此规定：

“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

”

　二、劳务派遣与企业借调的区别

　　企业借调作为一个特定的语词概念，在中国内地产生于上世纪80年代中期。

彼时，由于国家机关事业单位普遍进行机构改革，使一些部门原有的行政人员逐步减少，造成严重缺员，为了能正常开展工作，一些部门只得从基层企事业单位调用有特长、有专业知识、服从性较好的人员到机关工作，从而形成了“借调”现象。

借调从表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。

借调人员与原单位有劳动关系，但在借调期间实在借调单位提供劳动，服从借调单位的管理，但与借调单位并无关系，其所有的事关系仍在原单位。

　　借调和劳务派遣区别的重点是是否以从事劳务派遣为营业。

劳务派遣单位雇用劳动者的目的就是用于劳务派遣，而不是用于自身生产经营的需要。

劳务派遣单位以劳务派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。

而借出单位雇用劳动者的目的是用于自身生产经营的需要，借调员工的行为往往是短期的、暂时的、不具有经常性。

所以，是否以劳务派遣作为营业是劳务派遣和借调的重要区别。

　　结合中国内地借调实际，可以归纳出企业借调与劳务派遣的若干区别：

其一，在相关人员方面，企业借调一般涉及相互间的业务合作、人事交流、学习研修等目的，而劳务派遣则主要涉及临时性、辅助性、替代性岗位或特定的服务业和高度专门及技术性的业务；其二，在主营业务方面，企业借调的出借方一般都有自己所在的行业，并不以派遣业务为主营业务，而劳务派遣单位的主业即为人力资源的派遣；其三，在使用频率方面，企业借调并非经常性行为，而劳务派遣则以派遣劳动者为其经营的常态；其四，在专业机构方面，企业借调通常只以企业双方共同意愿为基础，没有所谓专门从事借调业务的机构，而劳务派遣则以派遣公司为其业务运作的前提；其五，在是否获益上，企业借调通常均是基于人员互动或调剂，通常不以获经济利益为目的，而劳务派遣则以派遣获益为基本目标。

　　三、劳务派遣与人事代理的区别

　　劳务派遣与人事代理相似之处在于：

劳务派遣与人事代理都涉及劳动者、用人单位及其这两者之外的第三方（劳动者）；用人单位与劳务派遣单位之间、用人单位与人事代理机构之间都是一种平等的合同关系；劳务派遣单位和人事代理机构都需要给劳动者代缴社会保险费等。

尽管劳务派遣与人事代理存在着上述相似之处，但本质上是两种制度完全不同，其所具有的法律意义和产生的法律后果也完全不同，其不同之处有如下几点：

　　1、劳动者与代理（派遣）机构法律关系不同。

劳动者与劳务派遣单位之间的关系和代理中介机构之间的关系并不一致。

在劳务派遣中，劳动者与派遣单位之间是劳动关系，劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，受劳动法的调整和规范。

而在人事代理中，劳动者与人事代理中介机构之间的关系则要具体分析，若人事代理机构为劳动者提供人事档案管理甚至代缴社会保险，则在劳动者与人事代理机构之间是委托关系，受合同法以及民事法律规范的调整；若人事代理机构受企事业单位委托提供人才测评、人才招聘等服务，则劳动者与人事代理中介机构之间并不存在法律关系。

　　2、劳动者与用人单位的法律关系不同。

在劳务派遣中，劳动者与用人单位之间没有合同关系，也并不存在劳动法意义上的劳动关系，实际用人单位对劳动者的管理和使用是基于其与劳务派遣单位的双务合同；在人事代理中，劳动者与用人单位之间是劳动法上规定的劳动关系，用人单位负有劳动法规定的义务。

　　3、调整劳动者与其间的法律规范不同。

劳务派遣受劳动法调整以及相关劳动法律规范的调整；而人事代理则是受民法以及民事法律规范的调整，二者分受不同的法律部门调整。

　　4、承担雇主责任的相关责任主体不同。

在劳务派遣中，对于雇主责任的理解更为复杂，在单纯的劳动关系的理解中，劳动者只与劳务派遣单位形成劳动关系，雇主责任自然只由劳务派遣单位承担；在双重劳动关系的理解中，劳务派遣单位与用工单位均应承担雇主责任，劳务派遣关系单位与用工单位均应承担雇主责任，劳务派遣单位与用工单位作为两个分别应当承担各自的责任，由于这是两个有关联的主体，在一定条件下还要承担连带责任；而在人事代理中，由用人单位来承担雇主责任，代理机构完全不承担雇主责任。

　　5、权利义务内容不同。

劳务派遣是以派遣单位与劳动者之间的劳动合同为基础，其内容是劳动法上规定的权利和义务；人事代理的内容则是委托方与受托方在相关规章规定下由双方协商确定。

如《北京市人事代理暂行规定》中规定“经许可的人才市场中介服务机构可分别开展以下人事代理项目：

代理人事政策咨询与人事规划；代理人才招聘、人才素质测评和组织人才培训；代办人才招聘启事的审批事宜；按照国家有关规定，代理人事档案管理；依据国家有关规定，代理用人单位办理接受高校应届毕业生有关人事手续；经国家和本市有关部门批准，代办社会保险；经国家和本市有关部门批准，代办住房公积金；代办聘用合同鉴证；代理当事人参加人才流动争议仲裁事宜；其他人事管理事项。

”

　　6、用人单位所承担的义务责任不同。

在劳务派遣关系下，劳动法上规定的用人单位的义务是由派遣单位来承担的，用工单位所承担的义务是基于其与派遣单位之间的双务合同来确定的，对劳动者并不承担劳动法上的义务，只是对劳动者实际管理使用；在人事代理关系下，用人单位是劳动关系的主体之一，不仅负有对劳动者的管理使用权，而且负有劳动法上规定的义务。

1.4本文的研究价值与研究方法

1.4.1研究价值

近年来，劳务派遣在企业用工中以其优势占据越来越重要的位置。

但是伴随着发展，出现了许多问题，本文主要在界定劳务派遣概念的基础上，研究出现的问题，并提出相应的对策。

劳务派遣制度是我国劳动