关于合同效力的六个问题.docx

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关于合同效力的六个问题

关于合同效力的六个问题

关于合同效力的六个问题

一、合同的成立

合同是民事主体设立、变更、消灭民事权利、民事义务的协议，有关身份关系的协议（监护、婚姻、收养）不包含在合同法上的合同之中。

民事主体有：

自然人、法人、其他主体（非法人单位、独资企业、合伙企业等）

什么情况下合同才算成立，通常认为当事人协商一致合同即告成立，即一方要约一方承诺，要约承诺一致，合同即成立。

那么，合同成立的要件是什么？

即一个合同的成立需要具备什么要素？

①三要素：

主体、意思表示、标的

②二要素：

意思表示、标的

③一要素：

意思表示（相向意思表示、同向意思表示）

如何判断合同的成立，合同法规定了三种情况：

㈠承诺生效时，合同成立。

《合同法》第二十五条规定：

“承诺生效时合同成立”承诺的对称是要约。

要约是指希望和他人订立合同的意思表示。

要约到达受要约人时生效。

要约可以撤回，但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前。

要约也可以撤销，但如果要约人确定了承诺期限的要约是不可撤销的。

另外，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做出准备工作的，要约也不能撤销。

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效。

承诺可以撤回，撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

㈡确认成立。

《合同法》第三十二条规定：

“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

”第三十三条规定：

“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

”

㈢履行成立。

《合同法》第三十六条规定：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”第三十七条规定：

“采用合同书面形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”

二、合同的有效

合同的成立与合同的有效是两个不同的问题。

成立与否是一个客观事实问题，是一个事实判断，有效与否是一个主观评价问题，前者是一个事实评价，后者是价值判断，法律评价问题。

对于一个已经客观存在的合同，是否有效，不同国家的法律可以作出不同的评价。

比如枪支买卖合同，依中国法判断是无效合同，是犯罪，依美国法判断是有效的合同。

一个国家不同时期对同一类行为的评价也不一致，比如超出经营范围，企业签订的合同，在合同法颁布以前中国被认定为无效合同，现在为有效合同。

一方欺诈损害对方当事人利益的合同，民法通则规定为无效合同，合同法规定为可以撤销的合同。

城市房地产管理法第38条第二款，开发投入未达到25%的房地产项目禁止转让，以前的审判实践将这类合同判定为无效，而现在则判定为有效合同。

前面我谈了合同成立的要素，那么合同的有效要件是什么呢？

根据民法通则第55条的规定，合同的有效要件有三个：

行为人要有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。

一旦具备上述三个要件，一般情况下合同应被认定为有效。

合同无效不产生当事人预期的后果，但是不等于不产生任何后果，要产生法律规定的后果，当事人不承担合同责任，违约责任，但要承担缔约过失责任，要根据缔约过失大小，有过失的一方要承担合同无效所造成的直接损失和信赖利益损失的赔偿责任。

（案例一，省建工五公司与孝感阳光路桥公司借用资质签订建筑施工合同赔偿纠纷案）。

三、合同的可撤销

针对已经成立的合同是否发生效力，中国的法律（民法通则、合同法）规定了以下制度：

合同的可撤销、合同的效力待定，合同的不生效和合同的无效，它们究竟应如何理解，它们与合同的有效要件是何关系呢？

违反什么要件被判定为撤销、效力待定、无效或不生效合同呢？

立法者决定某一不具备合同有效要件的合同的效力是判定其为：

无效合同、可撤销合同、不生效合同抑或效力待定的合同？

这样认定是基于怎样的价值判断和利益衡量呢？

①合同所欠缺的有效要件关系公益（如违反法律禁止性规定或违反公共利益）或为了贯彻意思自治原则（如无行为能力、恶意串通），则使之无效；

②合同所欠缺要件如果关系私人利益，则使之可撤销，如重大误解的合同、欺诈损害当事人利益的合同；

③合同所欠缺的要件如系第三人同意的，则使之效力待定，如无权代理合同、限制行为能力签订的合同、无权处分合同。

可撤销的合同：

根据合同法第54条的规定，当事人订立合同中发生重大误解或者显失公平的情况下，合同双方当事人都有权请求法院变更或者撤销合同。

如果当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。

合同被撤销后，其效力从有效变为无效。

根据《合同法》第55条的规定，具有撤销权的当事人应当从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果在法定期限内没有行使撤销权，或者其知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，其法律后果是，撤销权归于消灭，合同产生绝对的效力，合同当事人不能再主张撤销合同，而只能按照合同的约定享受权利、履行义务。

可撤销合同的特点是：

合同已成立并生效，但在一定条件下当事人一方可行使撤销权使其效力归于无效，使其发生与无效合同一样的效力，或者撤销期间经过或当事人明示或默示地不行使撤销权，合同确定地变为有效。

四、合同的效力待定

合同的效力待定是指合同已经成立，但其是否有效，取决于第三人的同意或追认或一定条件的补正，如果第三人同意（追认）或补正一定的条件，则合同有效，否则合同无效。

有三种合同：

1、合同法第五十一条：

无处分权的人处分他人财产，经过权利追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效（案例二：

陈启未经房屋所有人同意将其房屋抵押，权利人知道后未行使撤销权或任何否认表示，该抵押行为是否有效？

再如借用人将借用的财产出卖）。

2、《合同法》第四十七条规定：

“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

”

3、第四十八条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

”

五、合同的无效

合同的无效是指欠缺合同的有效要件自始、确定、永远不发生效力的合同。

《合同法》第五十二条规定：

“有下列期限之一的，合同无效

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

以上合同法第五十二条规定的五种情形是判断合同无效的法定理由。

但司法实践中判断合同无效的情形是十分复杂的，以下举例说明几种疑难情形。

1、公司法定代表人未召开股东大会、未经董事会同意对外签订的合同效力的认定。

案例三：

朱某在任A公司法定代表人期间将本公司的探矿权转让于B公司，并在安徽省国土资源厅办理了探矿权过户登记，B公司取得探矿权证。

后董某任A公司法定代表人认为朱某的行为未经股东大会同意，某转让行为无效，向安徽高院提出了行政诉讼，要求撤销B公司的探矿权证。

A公司胜诉。

B公司不复，向最高法院申请再审，最高院作出再审裁定，指定安徽高院再审，认为A作出转让行为时，是公司的执行董事、法定代表人，有权代表该公司签订协议，是职务行为，A公司应依据民法通则第四十三条之规定，受该规定约束。

2、违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力的认定。

合同法第五十二条规定，违反强制性规定的合同无效，是否所有违反强制性规定的合同均无效？

合同法解释（三）第十四条规定，这里的强制性规定是指效力强制性规定，如何区分两类不同性质的强制性规定成为判断合同有效无效的关键。

案例四：

A公司与某大学签订一份建设工程承包合同，合同约定的单价在诉讼期间被鉴定为低于行业成本价，A公司要求人民法院依据招投标法第三十三条之规定认定低于成本价签订的合同无效。

招投标法第三十三条：

“投标人不得以低于成本的报价竞标，……”本条到底是管理性规范还是效力性规定成为判断合同有效无效的关键。

该案一审A公司胜诉，二审败诉，再审又败诉。

该案被评为2009年湖北省法院精品案例（10个），入选最高院再胜优秀案例选（2010年）。

如何区分管理性与效力性强制性规范呢？

区分效力性规范和管理性规范的标准是：

第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。

第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。

第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。

但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。

区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。

从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设置，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。

如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。

这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设置只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。

此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

法律、行政法规中的强制性规范到底是哪一类规范过去尚不明确现在已经明确的情形还有：

1、商业银