第十五章 特别交易监管法律制度.docx

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第十五章特别交易监管法律制度

第十五章特别交易监管法律制度

第一节特别交易监管法律制度概述

一、特别交易

二、特别交易的法律规制

第二节证券交易监管法律制度

一、证券与证券法

（一）证券的概念

证券是通过一定的载体，借助法定的文字或文字与图形的结合，表现特定的民事权利的凭证。

广义上的证券包括所有的具有财产权利的法律文件，现在的证券一般特指股票、国债、金融债券、公司债券、证券投资基金，以及由前述证券派生出来的衍生金融工具（也叫金融产品）。

我国的证券法对证券的定义仅指：

股票和公司债券。

（二）证券法

　　1、证券法的概念。

证券法是调整证券的募集、发行、交易及其相关的行为的基本法律，也是规范证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会和证券监督管理机构等主体的法律地位及行为能力的基本法律。

2、证券法的原则。

我国的证券法的基本原则主要有：

（1）公开原则

（2）公平原则（3）公正原则（4）保护投资者合法利益（5）自愿、有偿、诚实信用原则。

　3、证券法律关系

是指我国的证券法律和证券行政法规所确认和调整的当事人之间的证券权利和证券义务关系。

（1）证券法律关系的主体：

包括国务院证券监督管理委员会、证券交易所、证券业协会、证券公司、上市公司、发行证券的股份有限公司和国有有限公司，以及所有的证券投资者；

（2）证券法律关系的客体：

是指依法发行的股票和公司债券；

（3）证券法律关系的内容：

是指各主体之间因证券管理、证券发行和证券交易所产生的证券权利义务关系。

二、证券发行审核制度

　　证券发行是指股份有限公司、有限责任公司以及政府依照证券法和公司法的规定向社会公开出售股票或债券，从而获得资金的直接融资活动，发行的证券包括股票、公司债券、企业证券、金融债券和政府债券等种类。

我国的《证券法》规定所调整的证券对象：

股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额。

（“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。

”）

1、证券发行审批问题

（1）公开发行证券的审批机关：

公开发行证券由国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；

（2）证券上市交易的审批机关：

由证券交易所依法审核，并由双方签订上市协议。

实质要求：

《证券法》第16条规定：

公开发行公司债券，应当符合以下条件：

股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；公司发行的债券总额不超过净资产额的40%；最近3年的平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；所筹资金的用途符合国家的产业政策；债券的利率水平不得超过国务院限定的利率水平；国务院及其证券监督管理部门规定的其他条件。

发行新股条件：

上市公司申请增发新股，须符合一定的条件。

根据我国《证券法》、《公司法》等的规定，公司发行新股，必须具备下列基本条件：

　1．前一次发行的股份已经募足，并间隔一年以上。

这是因为新股发行是在已有股份发行的基础上进行的，如果前一次未能募足，表明投资者对其缺乏信心，就不应展开新的募股；间隔一年以上，就是对已募集的资金的使用效益有一个考察期，让投资者能衡量对这个公司有无增加投资的价值。

  2．公司最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利。

这是要求发行新股的公司有稳定的盈利能力，能够使投资者有投资的价值，利于维护投资安全；对一些经营不佳的公司，不应让其以发行新股的方式圈取投资者资金，使投资者受损。

  3．公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载。

这是要求发行新股的公司必须是信誉良好、无虚假行为的公司，公司真实的、准确的会计信息，也是维护投资者利益的必要措施。

  4．公司预期利润率可达到同期银行存款利率。

这是要求发行新股的公司对所募集的资金保持一定的盈利能力，这里所指的预期并不是随意估算，而是有可行性的。

2、证券上市

（1）证券上市制度

证券上市是证券发行人将已经发行的证券依法定条件和程序，经核准在证券交易所公开挂牌交易的行为。

证券上市和证券发行的区别表现在以下两点：

其一，证券发行的对象是初始投资者，证券上市的对象是市场所有投资者，想购买证券的人通过交易场所均可购得。

其二，证券发行的价格一般是事先确定的；而证券上市的价格则通过交易场所竞价产生，由供求情况决定。

三、持续信息公开（证券法第三章第三节）（P262）

为了防止证券欺诈，保护投资者利益，要求证券发行人和其他披漏义务人必须在证券发行、上市、收购等活动中，依法不断将有关信息真实、准确、完整、及时地向社会公开。

所公开的信息不得有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和无故迟延，并使任何投资者可通过合法途径获得这些信息。

四、禁止交易的行为（证券法第三章第四节）（P264）

（1）禁止内幕交易

（2）禁止市场操纵

（3）禁止证券欺诈

（4）其他禁止行为

案例：

刘某为甲公司的董事。

甲公司与乙公司签订一购销合同，甲公司在预先支付了数额巨大的货款后得知，乙公司已经严重亏损，资不抵债，没有任何履约能力，且甲公司的预付款已被当地银行划走抵充银行欠款。

刘某得知这一消息，认为此次公司损失巨大，必定会影响本公司股票价格。

他首先将自己手中的本公司股票抛售，还建议好友王某等人也抛出该股票。

半月后，甲乙公司购销合同事宜通过媒体向社会公布，消息一出，甲公司股价跌落50%。

问：

（1）刘某的行为是什么违法行为？

（2）我国法律规定的该违法行为的主体包括哪些人？

　　（3）依据《证券法》，应对刘某如何处理？

（一）刘某的行为属于内幕交易行为。

（二）内幕交易行为的主体：

证券法74条

（三）对内幕交易行为的参与人员，依证券法的规定，应责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下或者非法买卖证券等值以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（证券法202条）

五、证券机构监管制度

1、证券交易所的监管

证券交易所是不以营利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，并实行自律性管理的事业法人。

证券交易所的设立和解散，由证监会审核，报国务院批准，证监会对其进行监督管理。

证券交易所的主要职能是接受上市申请、安排证券上市，提供证券交易的场所和设施；对其会员和上市公司进行监管；管理和公布市场信息。

2、证券公司的监管

证券公司是经证监会批准从事证券经营业务的企业法人，证监会按照其分类颁发业务许可证。

（1）经纪类证券公司：

这类公司是指接受客户的委托，以自己的名义从事证券买卖，收取一定佣金的经济组织。

公司只提供交易的基本条件和服务。

设立经纪类证券公司，必须满足下列条件：

注册资本最低限额为人民币5000万。

（2）综合类证券公司：

这类公司既可以从事经纪业务，又可开展证券自营业务、证券承销业务及其他业务。

这里的其他业务指基金管理、投资咨询、财务顾问、兼并策划等业务。

设立综合类证券公司，必须满足下列条件：

注册资本最低限额为人民币5亿元。

案例：

甲公司为上市公司，为筹集资金而发行新股。

新股上市后，有股东发现公司将所募集资金用于建造办公大楼，而招股说明书中列明所募集资金的用途是更新设备，因此反映到董事会。

董事会认为，所募资金用途变更已由董事会做出决议，且已经监事会和上级主管部门批准，是合法有效的。

　你认为甲公司行为是否违法？

为什么？

该行为对公司股票的发行有何影响？

公司股东如何维护自己的权益？

甲公司行为违法。

根据《证券法》第15条的规定，上市公司对发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列的资金用途使用。

改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。

因此，由于甲公司未经股东大会批准而改变招股说明书所列资金用途，属于违法行为。

证券法规定，上市公司擅自改变用途而未经纠正的或者未经股东大会许可的，不得发行新股。

故本案中甲公司发行新股的计划将落空。

股东可依法对董事会违反法律、行政法规且侵犯股东合法权益的决议，向人民法院起诉要求停止该违法行为。

六、违反证券法的法律责任

第三节期货交易监管法律制度

一、期货交易与期货法

二、期货交易所与期货经纪公司

（一）期货交易所

（二）期货经纪公司

三、期货交易的规则

四、期货交易的监督管理

案例：

郑百文：

假典型巨额亏空的背后

新华社记者谢登科

郑州百文股份有限公司（简称“郑百文”）去年以来濒临关门歇业，有效资产不足６亿元，而亏损超过１５亿元，拖欠银行债务高达２５亿元。

目前企业生死两难，２０００多名员工生活难以为继。

一个昨天还号称“全国商业批发行业龙头老大”、“国企改革一面红旗”的先进典型，为什么这么快就跌落到了穷途末路的境地？

一边是越吹越大的数字，一边是越戴越多的桂冠；红极一时的背后掩藏着弄虚作假、胡作非为

郑百文的前身是一个国有百货文化用品批发站。

１９９６年４月，经中国证监会批准，郑百文成为郑州市的第一家上市企业和河南省首家商业股票上市公司。

郑百文称：

１９８６--１９９６年的１０年间，其销售收入增长４５倍，利润增长３６倍；１９９６年实现销售收入４１亿元，全员劳动生产率４７０万元，这些数字当时均名列全国同行业前茅。

按照郑百文公布的数字，１９９７年其主营规模和资产收益率等指标在深沪上市的所有商业公司中均排序第一，进入了国内上市企业１００强。

一时间，郑百文声名大噪，成为当地企业界耀眼的改革新星和率先建立现代企业制度的典型。

各级领导频频造访，各种荣誉纷至沓来。

１９９７年７月，郑州市委、市政府召开全市大会，把郑百文树为全市国有企业改革的一面红旗。

河南省有关部门把它定为全省商业企业学习的榜样。

同年１０月，郑百文经验被大张旗鼓地推向全国。

公司领导也相继获得全国“五一”劳动奖章、全国劳动模范、全国优秀企业家等一系列殊荣。

然而，衰败似乎就发生在一夜之间。

在被推举为改革典型的第二年，郑百文即在中国股市创下每股净亏２.５４元的最高纪录，而上一年它还宣称每股盈利０.４４８元。

１９９９年，郑百文一年亏掉９.８亿元，再创沪深股市亏损之最。

郑百文的大起大落，引起从当地决策层到社会的一片哗然。

“郑百文其实根本不具备上市资格，为了达到上市募集资金的目的，公司硬是把亏损做成盈利报上去，最后蒙混过关。

”郑百文一位财务经理回忆说，为了上市，公司几度组建专门的做假帐班子，把各种指标准备得一应俱全。

郑百文变亏为“赢”的常用招数是，让厂家以欠商品返利的形式向郑百文打欠条，然后以应收款的名目做成赢利入帐。

为防止法律纠纷，外加一个补充说明——所打欠条只供郑百文做帐，不作还款依据。

１９９８年，企业已举步维艰。

年终出财务报表时，公司领导聚首深圳商讨对策，决策者的意见仍然是“要赢利”。

但窟窿已经包不住了，一番争论之后，郑百文首次公布了重大亏损的实情。

郑百文利用上市后经营自主权扩大带来的方便，使其更多、更严重的违背经济规律甚至违法乱纪行为大行其道。

据了解，郑百文上市募集的资金数以亿计地被公司领导以投资、合作为名拆借、挪用出去，总计１０多家公司拆借的近２亿元资金不仅至今有去无归，还使郑百文陷入了一桩又一桩追款讨债的官司中。

由于郑百文的帐目极为混乱，真实性和完整性不能保证，１９９８和１９９９年度，郑州华为会计师事务所和北京天健会计师事务所连续两年拒绝为其年报出具审计意见。

一边是冠冕堂皇的理论，一边是移花接木的骗局；

唬人一时的“郑百文经验”把银行牢牢套住

导致郑百文迅速膨胀的直接因素是郑百文家电公司曾与四川长虹和原中国建设银行郑州分行之间建立的一种三角信用关系，即曾被各方广为赞扬、被誉为“郑百文经验精华”的“工、贸、银”资金运营模式，其基本内容是：

郑百文购进长虹产品，不须支付现金，而是由原建行郑州分行对四川长虹开具６个月的承兑汇票，将郑百文所欠货款直接付给长虹，郑百文在售出长虹产品后再还款给建行。

郑百文领导为这种三角合作的关系赋予了高深的内涵，说商业银行的信誉、生产商的信誉和销售商的信誉加在一起，就是中国市场经济的基本框架。

郑州建行更认为，依靠银行承兑这种先进的信用工具，支持企业扩大票据融资，是很有意义的探索。

在有关各方的一片喝彩声中，这种模式１９９６年起步后业务量一路攀升，１９９７年，建行为郑百文开具承兑总额突破５０亿元，郑百文一举买断长虹两条生产线的经营权。

这种模式后被推广到郑百文与其他厂家的业务中。

三角关系建立后，家电公司立即成为郑百文下属各专业分公司中的“大哥大”和业务量增长的主体。

迄今为止，郑百文拖欠银行债务的９０％以上仍然在家电公司。

原建行郑州分行和郑百文领导坚持认为，这是一种适应大生产、大市场、大流通要求，对工、贸、银三方都有利的合作模式，既能使工业企业增加销售，又能降低商业单位的经营成本，还可以促进银行存款的增长，可谓“一石三鸟”。

然而事实很快表明，在现阶段市场信誉普遍较低的背景下，这种彼此之间没有任何制约关系的银企合作，很容易成为空手道，最终的风险都转嫁给了银行。

一方面，银行无法保证郑百文能按承兑的期限把货卖完；另一方面，即使按时卖完货，郑百文也把货款大量挪作它用。

１９９８年春节刚过，建设银行郑州分行就发现开给郑百文的承兑汇票出现回收难，此后的半年间，累计垫款４８６笔，垫款金额１７.２４亿元。

中国人民银行调查发现，原建行郑州分行与郑百文签订的所有承兑协议，不但没有任何保证金，而且申请人和担保人都是郑百文，担保形同虚设。

总额达１００多亿元的银行资金，就这样被源源不断地套出。

一边是越铺越大的摊子，一边是越堆越高

的债务；高速膨胀下的失控加速了郑百文神话的破灭

由于有银行作后盾，郑百文从１９９６年起着手建立全国性的营销网络，在没有一份可行性论证的情况下，大规模投入资金上亿元，建起了４０多个分公司，最后把１９９８年的配股资金１.２６亿元也提前花完。

遍布全国各大中心城市的一幢幢楼房和一台台汽车，形成了大量的资金沉淀，使企业积重难返。

公司规定，凡完成销售额１亿元者，可享受集团公司副总待遇，自行购进小汽车一部。

仅仅一年间，郑百文的销售额便从２０亿元一路飚升到７０多亿元；与此同时，仅购置交通工具的费用就高达１０００多万元。

为完成指标，各分公司不惜采用购销价格倒挂的办法，商品大量高进低出，形成恶性循环。

急速、盲目的扩张直接导致公司总部对外地分支机构的监管乏力，郑百文遍及全国的分支机构如同一盘散沙。

这些分支机构饥不择食地招聘各类人员达上千人，却从没有进行过一次上岗培训和考核，导致员工鱼龙混杂，良莠不齐，有的人进来的目的就是趁乱挖企业的墙角。

１９９８年下半年起，郑百文设在全国各地的几十家分公司在弹尽粮绝之后相继关门歇业。

数以亿计的货款要么直接装进了个人的腰包，要么成为无法回收的呆坏帐，郑百文至今还有４亿多元的帐款没有收回。

但与企业严重资不抵债形成鲜明对比的是，郑百文养肥了一批腰缠百万甚至千万元的富翁。

任职几年，郑百文某分公司的一名经理便拥有了价值上百万元的宝马轿车和北京罗马花园３００多万元的豪宅。

记者造访郑百文时曾向公司领导提出，请他们算一算，看看２０多亿的银行垫款都亏在了哪里，花在了哪里,竟然无人能算得清楚。

一边要重组再生，一边要破产清算；资不

抵债的郑百文生死两难

按《公司法》规定，企业不能清偿债务就应该破产。

可郑百文却至今没有进入破产程序。

１９９９年１２月，在有关方面的斡旋下，郑百文欠建设银行的２０多亿元债务被转移到中国信达资产管理公司。

作为专门为清理不良资产而设立的资产管理公司，信达对接收的债权，既可进行资产重组，也可申请破产清算。

资产重组是指通过剥离不良资产，引进优质资产使企业起死回生。

信达方面要求，郑百文资产重组的前提条件是必须保证信达的资产回收数额不低于６亿元，即最大股东郑州市政府要拿出６亿元可变现良性资产注入郑百文。

按照这一比例，信达公司的资产回收率只有２８.２％。

而郑州市政府认为，郑百文资不抵债完全是企业行为，银行的资产风险理应由银行自己承担。

由于最大股东未能在信达规定的期限内拿出被认可的重组资产，今年３月３日，信达公司一纸诉状把郑百文告向法院，申请郑百文破产还债，成为目前我国四家金融资产管理公司中的首例破产申请。

后来人们发现，法院根本就没有受理。

据了解，郑州市中级法院在接到信达的破产申请后，第一个反应是，上市公司申请破产在全国尚属首例，非同小可。

另外，从手续上讲，信达提供的材料也不完备，暂不能受理郑百文破产案。

目前，有关各方又在就新的资产重组方案进行秘密磋商。

一些经济专家认为，目前的中国股市已给人造成印象，企业一上市就是“能上不能下”的终身制。

这是导致我国上市公司亏损面逐渐扩大的一个重要原因。

要使上市公司真正实现机制转变，就必须尽快改变这种只进不出的形式。

河南一位教授则指出，一些领导总是乐于树典型，给企业披上浓厚的政治色彩，作为炫耀政绩的资本，最后企业垮了，谁也不负责任，这应是郑百文的更大悲剧。

由此看来，郑百文是破产还是重组倒在其次，规范破产机制，强化风险意识，切实保护投资者利益，才是更为重要和紧迫的话题。

（新华社郑州１０月３０日电）

案例2：

戈德史密斯肢解企业的恶意收购

戈德史密斯，外号“金融鳄鱼”。

拥有英法双重国籍的金融资本家及并购专家!

美国企业家对他简直又恨又怕。

通常的兼并收购，是一家企业将别的企业联合到自己旗下，以扩大生产规模，降低成本，实现资源的优化配置。

但在华尔街，最时髦的并购却是由金融资本家发动的。

他们买下一家公司并非为了长期经营，而是将它肢解后立即转手倒卖，赚取中间的差额利润。

由于这种并购一般会彻底瓦解被收购企业的原有架构，破坏原有企业的长期经营战略。

因此，工业企业对这种收购战恨之入骨。

戈德史密斯的第一笔交易就一鸣惊人。

1972年4月，他一举斥资7亿美元，兼并了经营不理想的“大联合超级市场集团”。

这是一家居美国同行业第九位，下辖600家商店、职工2.7万人，年营业额12亿美元的大型连锁商业企业。

戈氏将它一口吞下之后，急速扩展集团规模、新设销售网点，使连锁店增至900家，销售网遍及美国东海岸和加拿大，年营业额达到15亿美元。

然后，戈氏便开始将这个企业逐步肢解。

短短一年之内，他就转让了所有商店的一半，仅留下450家规格、档次较高的分店，当年攫取纯利1亿美元！

以致华尔街盛赞这是：

“金融探险史的壮丽诗篇”，而实业家则惊呼“新冒出了一条金融鳄鱼”。

戈德史密斯则干脆一不做、二不休，又如法炮制了几次，每次都获利500~700万美元。

1977年，戈氏又把目标对准了经营不善的大型木材企业钻石公司。

钻石公司有100年历史，曾因发明火柴而成为美国250家大企业之一。

其经营领域横跨森林、纸品、罐头、塑料泵等15个行业，年销售额12亿美元，但现在由于经营状况不佳致使股价严重超跌。

最使戈氏心动的是：

该公司在美国西北部有70万公顷森林，这笔巨大的财富在钻石公司的股价中几乎没有体现出来……

戈德史密斯为了出其不意，在接下来的两年中他只吸纳了钻石公司4％的股权，直到1980年，该公司的效益继续大幅下滑，其董事会内部也出现了权力争斗，戈氏这才抓住时机，发动了总攻。

他迅速调集了几亿美元的资金，大量吸纳钻石公司的流通股票，并公开了兼并的意向。

遭到袭击的钻石公司顿时方寸大乱，他们一面与戈氏协商妥协的办法，一面十万火急寻求别的大财团的支持。

但两方面的进展都极其缓慢。

1981年钻石公司的经营愈发恶化。

戈德史密斯又适时发动了攻心战。

他首先劝说公司的中小股东，“规模过于庞大是公司的真正灾难，不把它的多种经营紧缩掉，就不能有良好效益。

”戈氏回过头来又劝钻石公司的管理层说：

“人们无论如何也不能卓有成效地管理15层各不相同的业务活动，兼并是实现适度规模、取得最佳效益的催化剂。

假如经营继续恶化，董事会和经理们都无法对股东交待，反使被兼并的过程加快。

”

在戈德史密斯紧锣密鼓的攻心战面前，钻石公司的斗志土崩瓦解，董事会宣布缴械投降。

这样，戈氏只用6.6亿美元就吞掉了销售额达13亿美元的公司。

他接下来又用一年时间卖掉钻石公司中与木材生产不相关的各种企业，最后相当于只花了很少一笔钱就获得了70万公顷的森林。

他看准木材价格将在世界范围内上涨，这70万公顷森林将是无本万利的大买卖。

1984年1月，戈德史密斯三度出手，准备收购美国排名前400位的大企业克朗公司。

课程：

律师与公证书名：

律师、公证与仲裁教程作者：

田平安出版社：

法律

出版时间：

2002-6-18

课程：

环境法书名:

环境法教程（全国司法学校法学教材）作者:

吕忠梅出版社:

政法大学出版时间:

1996-1-1

课程：

税法书名:

中国税法教程（高等政法院校系列教材）作者:

曹鸿轩出版社:

政法大学出版时间:

2003-2-1

《国际经济法概论》作者：

车丕照清华大学出版社2003

《经济法》作者：

潘静成、刘文华中国人民大学出版社1999

《国际私法》作者：

屈广清出版社:

法律出版社2005