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承揽合同的主体doc

承揽合同的主体

承揽合同与建设工程施工合同区别

一、合同的主体。

承揽合同的主体为一般主体,承揽人即可以是具有相应的资质的法人,也可以是其他单位或者个人,定作人可以是自然人、法人和其他组织。

建设工程施工合同的主体为特殊主体,法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。

发包人一般为建设工程的建设单位,承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人,而且要具有相应的资质。

自然人即不能成为建设工程合同的发包人,也不能成为承包人。

这是两类合同最为显著的区别。

二、合同标的物。

建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物,而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。

三、合同订立方式。

根据我国《合同法》的规定,一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立,即可以是书面形式,亦可以是口头形式。

实务中,在定作人为自然人时多采用口头形式。

建设工程施工合同应当采用书面形式。

建设工程合同的订立应当经过招标投标程序,还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。

很多合同条款都是由国家法律和法规、甚至规章都规定好了的。

建设部、国家工商总局制定的《建设工程合同》示范文本,就是根据《建筑法》等法律法规规定结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定,现在已广泛应用到建筑工程领域。

1

四、合同解除条件。

承揽合同的定作人享有解除权,可以随时解除合同;而在建设工程合同中,除具备双方约定或者法定的解除条件时,不允许随意解除合同。

五、违约救济方式。

承揽合同中,定作人解除合同后,承揽人只能要求定作人赔偿损失,而不能要求继续履行;而在建设工程施工合同中,除特定情形外,一方违约时,对方当事人都可以要求其继续履行。

根据现行法律及司法解释规定,建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地,而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。

因此,界定合同的性质,决定了案件的管辖法院或者仲裁委员会。

六、定义不同。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

”在《合同法》“建设工程合同”一章最后第287条规定:

“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。

”从法律条文的角度,将建设工程合同归入承揽合同的大类,说明建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式。

实践中正确认定合同性质,区分诉争合同究竟是承揽合同,还是建设工程施工合同,有利于当事人权利的充分实现。

2

加工承揽合同签订注意事项

作者:

易法通撰写时间:

XX-12-31加工承揽合同是满足特定需要的一种经济活动,加工承揽合同的订立过程中存在除了其他合同订立中经

常产生的问题,如主体资格、标的的不合法及合同的形式不合要求等,还包括商业秘密、技术材料、留置条件、保密制度等问题。

这些问题事项在加工承揽合同订立中至关重要,当事人应予足够认识。

一、加工承揽合同主体资格

订立加工承揽合同首先要注意了解对方履行加工承揽合同的能力。

尤其是对承揽方能否完成委托项目,其设计能力、设备条件、技术力量、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目,都要了解清楚。

即使全部符合要求,并已经承揽多年业务,也应查询清楚。

二、加工承揽合同标的

加工承揽合同的标的是特定的劳动成果,具有特定性,当事人在订立加工承揽合同时应当具体准确地写明定作物的名称或项目,不能模糊使人产生歧义。

应注意加工物是否是合法物,审查加工物是否是法律禁止物,是否需经有关部门批准才允许加工,避免出现不必要的法律责任。

三、加工承揽合同原材料的供应和使用

1、加工承揽合同定作人对承揽人提供原材料的要求及检验

承揽人提供原材料应在订立加工承揽合同时规定原材料的质量标准,承揽人必须依照加工承揽合同规定选用原材料,并接受定作人的检验,承揽人隐瞒原材料缺陷或者使用不符合加工承揽合同规定原材料而影响定作物质量时,定作人有权要求重作、修理、减少价款或解除加工承揽合同。

2、加工承揽合同承揽人对定作人提供原材料及检验

由定作人提供原料在订立加工承揽合同时应规定原材料交付的时间、数量、质量、交接地点、方

式等,承揽人对原材料应及时检验,不符合要求的应立即通知加工承揽合同定作人更换或补齐。

承揽人对定作人提供的原材料不得擅自更换,对修理的物品不得偷换零件。

同时还应对原材料消耗定额,以及超出定额部分材料费用的承担作出约定,以明确责任,避免履行加工承揽合

同过程中出现纠纷。

四、对加工承揽合同定作物的质量要求及技术标准

1、订立加工承揽合同时,对定作物的质量的规定应当明确具体,不能简单或者模棱两可。

当事人对质量约定不明的补救措施,应按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或符合加工承揽合同目的的特定标准履行。

2、质量是以样品为准,除了双方封存样品外,还应有样品质量描述的书面材料。

以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质量有异议而发生纠纷。

五、加工承揽合同定作人提供技术资料、图纸的方法

对资料和图纸的名称、数量和编号都要注明并要经双方签字盖章进行确认。

六、关于加工承揽合同检查验收

%1加工承揽合同承揽方在工作期间,应当接受定作方必要的检查,但定作方不得因此妨碍承揽方的正常工作。

加工承揽合同当事人双方对定作物和项目的质量在检验中发生争议时,可由法定质量监督检验机构提供检验证明。

%1加工承揽合同定作方应当按加工承揽合同规定的期限验收承揽方所完成的工作.验收前承揽方应当向定作方提交必需的技术资料和有关质量证明.对短期检验难以发现质量缺陷的,定作物或项目,应当由双方协商,在加工承揽合同中规定保证期限.保证期限内发生的质量问题,除定作方使用,保管不当等原因而造成质量问题的以外,由承揽方负责修复或退换。

七、加工承揽合同验收标准、方法及提出异议的期限

有标准的按标准,没有标准的按双方约定的要求检验。

对于检验的方式、方法和期限双方认为有必要时协商,最好注明提出异议的期限,对任何期限的约定都一定要注明期限终止的时间点。

八、加工承揽合同留置条件加工承揽合同承揽人提交必要的技术资料及有关质量证明的名称和数量、有关说明书、装箱单、安装图纸、化验单、检验合格证等内容,加工承揽合同定作人末付清价款可作为留置条件。

《合同法》规定,定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。

承揽人享有的留置权是法定担保物权,无须加工承揽合同约定。

承揽人在依法留置定作物后,应当通知定作人在一定期限内履行相应的义务,订立加工承揽合同时可以对该期限进行约定。

《合同法》规定的期限应不少于2个月。

加工承揽合同承揽人只有在规定的期限届满时,才能处分定作物。

加工承揽合同承揽人通过折价的方式处分定作物应与定作人协商,通过拍卖、变卖方式处分定作物,应将有关情况及时通知定作人。

加工承揽合同承揽人在留置定作物期间,可以收取定作物孳息,享有必要的使用权,将报酬请求权转让时,留置权也可一同转让。

留置权作为为承揽人设立的权利,当事人可以约定选择放弃。

九、关于加工承揽合同交付定作物的方式及费用负担。

交付方式一般是通过自提或送货途径。

涉及运输的方式和费用负担双方协商约定。

注意不得出现“带款提货”、“货到付款”的字样,因为这不是买卖合同,无货可提,并且“带款提货”、“货到付款”也不是交提货方式。

十、关于加工承揽合同交付定金的时间、数额及适用定金罚则的条件

加工承揽合同中一般约定定金,数额为总价款的20%,因定作人有任意解除加工承揽合同的权利,一旦中途解除加工承揽合同,承揽人的损失将无法及时有效地得到赔偿o适用定金罚则的条件一般为“一方不履行合同或单方解除合同"。

十一、关于加工承揽合同余款的支付及支付期限加工承揽合同一般不能约定分期付款,无论谁提供原材料,在加工过程中都转化为定作物,而定作物的所有权在加工完成时就属于定作人所有,承揽人只享有留置权,一旦交付,留置权消灭,分期付款对承揽人十分不利。

十二、关于加工承揽合同违约责任及违约金数额或计

算方法

如有约定要分别注明违约事项所适用的违约金数额或计算方法。

不要出现“按经济合同法”、这是违法无效的约定,不要出现“按合同法”、这是无意义的约定)《加工承揽合同条例》对违约责任、违约金结付定出了比例幅度;加工承揽合同当事人应注意确定违约金的具体百分数。

十三、关于加工承揽合同保密条款

承揽人在订立和履行加工承揽合同过程中知悉定作人的商业秘密或技术秘密,如:

设计图纸、技术资料、专利成果甚至是定作人要求保密的姓名、名称、住所等,如果承担人泄漏或不正当使用该秘密的,将会给定作人的利益带来损害。

因此,在签订加工承揽合同时,定作人应明确约定承揽人保密的内容和期限,保密的期限可以不限于加工承揽合同的履行期限,并应具体约定如承揽人违反保密的义务所应承担的赔偿责任。

十四、加工承揽合同其它约定的事项

1、承揽方应在订立加工承揽合同时合理的预见“定作方依法随时解除加工承揽合同”、“中途变更承揽要求”所带来的损失及评估,在此基础上合理安排人力及设备组织加工。

2、定作人的协助义务

①定作人有依据加工承揽合同提供材料、设计图纸、技术要求、样品的义务,如出现相关材料存在瑕疵的,定作人还应及时更换、补齐。

定作人不履行协助义务的,承揽人可以在加工承揽合同约定的期限内催促其履行,如果定作人仍不履行的,承揽人有权解除加工承揽合同。

这里涉及到催促履行期的问题,应当在加工承揽合同中予以具体化。

②加工承揽合同定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案予以认真审议。

但加工承揽合同承揽方对图纸及技术方案提出异议时,要及时核实情况、组织论证、完善方案,切不可拖延推诿,由此将会承担承揽方产生的窝工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。

3、在履行加工承揽合同过程中,承揽人发现定作人提供的材料或图纸、技术要求等不符合加工承揽合同约定要求的,应及时通知定作人进行更换、补齐或采取其他的补救措施,如承揽人不及时通知或定作人怠于答复则有可能导致加工承揽合同不能按时履行或造成对方损失的。

因此,这里就涉及到“通知”的时间及方式问题了。

所以,在加工承揽合同中,应当明确,如出现上述问题,加工承揽合同一方应当在几天内,通过什么方式通告对方,只要守约方在加工承揽合同约定的时间内履行了通知的义务,则可避免相关的法律风险。

4、在加工承揽合同中,尤其是涉及技术含量较高的承揽工作的加工承揽合同中,一般均约定主要工作应当由承揽人自行完成。

这对于维护定作人对承揽人的依赖以及合同利益都起到决定性的作用。

作为承揽人,如考虑到自身在加工承揽合同期限内有可能不能按时完成承揽工作,而必须与第三人合作才能按时交付工作成果时,则可以在签订加工承揽合同时与定作人进行协商,约定可将主要工作交由第三人完成,这样对于促成加工承揽合同的签订以及保障加工承揽合同的顺利履行将起着积极的作用。

反之,如果承揽人在未经定作人同意的前提下,擅自将承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人有权解除加工承揽合同,这样将给承揽人带来一系列的法律风险。

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合同法释义一承揽合同

本章共十八条,对承揽合同的方式、材料的提供、履行期限、支付报酬、保管责任、留置权等承揽人与定作人之间的权利义务作了规定。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

【释义】本条规定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,并将工作成果交付给定作人,定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。

承揽合同的主体是承揽人和定作人。

承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。

定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。

承揽人和定作人可以是法人或者其他组织,也可以是自然人。

这比经济合同法的主体范围扩大了,经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等,不包括自然人。

承揽合同的客体是完成特定的工作。

承揽合同的对象为承揽标的,承揽标的是有体物的,合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。

承揽工作具有特定化性,如修理汽车、裁剪制作衣服。

承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果,该工作成果可以是有形的,如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论,也可以是无形的,如测试仪器的运行。

承揽合同具有下列特征:

1.承揽合同以完成一定工作为目的

承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作,定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。

在承揽合同中,定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务,而是其物化的劳务成果。

也就是说,承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上,只有与工作成果相结合,才能满足定作人的需要。

2.承揽合同的标的具有特定性

承揽合同的标的是定作人所要求的,由承揽人所完成工作成果。

该工作成果既可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。

但其必须具有特定性,是按照定作人特定要求,只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。

3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。

承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。

这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。

因此,定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的,定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能,承揽人应当以自己的劳力、设备和技术,独立完成承揽工作,经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的,承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。

承揽人应承担取得工作成果的风险,对工作成果的完成负全部责任。

承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果,就不能向定作人要求报酬。

承揽合同是一大类合同的总称,传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。

由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点,经济合同法将工程建设合同独立于加工承揽合同单独加以规定,因此本章所指的承揽合同主要是指经济合同法所规定的加工承揽合同而不包括工程建设合同。

本条第二款所列的几项工作都是主要的承揽工作。

经济合同法有关加工承揽合同的规定中都提到了这几种承揽工作。

加工

所谓的加工就是指承揽人以自己的技能、设备和劳力,按照定作人的要求,将定作人提供的原材料加工为成品,定作人接受该成品并支付报酬的合同。

加工合同是实践中大量存在的合同,它既有生产性,比如一个企业将另一个企业提供的材料加工成特定的设备;也有生活性,如服装店用顾客提供的布料为其裁缝衣服。

还有一些艺术性,如画廊为他人装裱图画等。

在国际经济活动中,来料加工已成为一种重要的外贸形式。

定作

定作就是承揽人根据定作人的要求,以自己技能、设备和劳力,用自己的材料为定作人制作成品,定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。

定作合同在日常生活中也很常见,如家具厂为顾客定作家具,服装厂为某学校定作校服等。

定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备

材料,而不是由定作人提供的。

修理

修理既包括承揽人为定作修复损坏的动产,如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等;也包括对不动产的修缮,如检修房屋顶的防水层。

复制

复制是指承揽人按照定作人的要求,根据定作人提供的样品,重新制作类似的成品,定作人接受复制品并支付报酬的合同。

复制包括复印文稿,也包括复制其他物品,如文物部门要求承揽人复制一文物用以展览。

测试

测试是指承揽人根据定作人的要求,利用自己的技术和设备为定作人完成某一项目的性能进行检测试验,定作人接受测试成果并支付报酬的合同。

检验

检验是指承揽人以自己的技术和仪器、设备等为定作人提出的特定事物的性能、问题、质量等进行检查化验,定作人接受检验成果,并支付报酬的合同。

本条第二款所列的加工、定作等工作都直接源自经济合同法中的加工承揽的有关规定。

但本章所调整的范围不仅仅包括所列的这几种承揽工作。

承揽合同是现实经济生活中适用极为广泛的一类合同,是满足公民、法人的生产、生活的特殊需要的一种法律手段。

因此就我国现实经济生活而言,任何符合本条第一款所定义的合同行为,如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都属于本章所调整的承揽工作。

第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

【释义】本条规定了承揽合同的主要条款。

本条规定的是承揽合同中一般条款,就是说,承揽合同不是一定要具备这些条款,当事人可以根据合同性质和双方的需要对上述规定的条款进行增减。

所谓承揽的标的是承揽合同权利义务所指向的对象,也就是承揽人按照定作人要求所应进行的承揽工作。

如甲与乙服装厂签约定作一套礼服合同,合同的标的就是制作完成甲所要求的礼服。

承揽合同双方当事人必须在合同中明确标的的名称,以使标的特定化,明确双方当事人权利义务的对象。

承揽合同的标的是合同的必要条款,合同不规定标的,就会失去目的,因此,双方当事人未约定承揽标的或者约定不明确,承揽合同不成立。

数量与质量是确定合同标的的具体条件,是该合同标的区别于同类另一标的的具体特征。

当事人应当明确规定标的的数量,选择好双方共同接受的计算单位,确定双方认可的计算方法,还可以规定合理的磅差或者尾差。

数量是承揽合同的必备条件之一,当事人未明确标的数量的,承揽合同不成立。

标的质量需订得详细具体,如标的的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确。

一般来说标的质量包括五个方面:

一是标的的物理和化学成份。

如定作服装就要明确面料的种类,制作家具需明确材料的质地等。

二是标的的规格,通常是用度、量、衡来确定标的物的质量。

例如定作一书桌时,就应当明确书桌的高度、长度、宽度等规格。

这种规格就反映了标的质量。

三是标的的性能,如强度、硬度、弹性、延度、抗蚀性、耐水性、耐热性、传导性、牢固性等。

四是标的的款式,主要是指标的的色泽,图案、式样、时尚等特性。

五是标的感觉要素,主要指标的的味道、触感、音质、新鲜度等。

当事人在签订合同时,应当详尽写明质量要求,其可以以样货标准确定,可以以标准市货确定,可以约定特定标准,可以以货物平均品质为根据确定,可以以说明书的标准确定。

这里的报酬主要是指定作人应当支付承揽人进行承揽工作所付出的技能、劳务的酬金。

报酬是承揽合同中的主要条款,当事人在订立合同时应当明确报酬。

当事人可以约定报酬的具体数额,也可以约定报酬的计算方法。

如果在合同生效后,当事人就报酬没有约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行,有政府定价的,按政府定价履行。

除报酬外,承揽人提供材料的,定作人应当根据承揽人提供的发票向承揽人支付材料费,没有发票的,按订立合同时市场价格确定。

当事人可以约定材料费支付的时间,未约定或者约定不明确的,应当在支付报酬的同时支付。

材料是指完成承揽工作所需的原料。

当事人应当约定由哪一中华人民共租国合同法》释义方提供材料,并且应当明确提供材料的时间、地点、材料的数量和质量等。

如果当事人未约定由哪一方提供材料或者约定不明的,当事人可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,一般由承揽人提供,承揽人根据定作人对工作的要求和合同性质,合理地按质按量选用材料,定作人应当支付材料费。

在确定材料提供方的基础上,如果未明确材料提供的时间,由承揽人提供材料的,承揽人根据履行期限合理地准备材料;如果由定作人提供材料的,承揽人可以根据履行期限,要求定作人及时提供。

交付材料地点不明确的,一般在承揽人工作地点交付。

材料数量不明确的,由当事人根据承揽工作的要求合理提供。

材料质量不明确的,由当事人根据承揽工作的性质确定。

在承揽合同中履行期限主要是指双方当事人履行义务的时间,对承揽人而言,是指承揽人完成工作,交付工作成果的时间;对定作人而言,是指定作人支付报酬或者其他价款的时间。

如果当事人在合同生效后未约定工作成果交付时间或者约定不明确的,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,应当根据合同的性质或者交易习惯确定承揽人交付工作成果时间。

根据承揽工作的性质,不需要特别交付的,如粉刷墙壁,以完成工作成果的时间为交付时间。

如果当事人在合同生效后未约定定作人支付报酬的时间或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成协议的,应当根据合同性质或者交易习惯确定;根据合同性质或者交易习惯仍不能确定支付期限的,承揽人交付工作成果的时间为定作人支付报酬的时间。

由定作人支付材料费或者其他费用的期限,当事人未约定或者约定不明确的,以支付报酬的时间为支付材料费或者其他费用的时间。

当事人可以约定验收标准和方法。

验收的标准是指检验材料、承揽工作质量的标准。

验收标准未约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充确定。

不能达成补充协议的,可以通过合同的有关条款或者交易习惯确定。

既不能通过协商达成补充协议,又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定,按照同类产品或者同类服务的市场通常质量标准验收。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。

【释义】本条是关于承揽人独立完成主要工作的规定。

承揽合同的标的是定作人所要求的,由承揽人所完成工作成果。

该工作成果既可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。

但其必须具有特定性,是按照定作人特定要求,只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。

如果定作人所需的标的能够从市场上任意买到,定作人就不必通过订立承揽合同要求承揽人来完成。

因此,承揽合同的本质特点要求了该合同是建立在对承揽人的工作能力信任的基础上,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽的主要工作。

经济合同法第十九条中规定,除合同另有规定的以外,承揽方必须以自己的设备、技术和劳力,完成加工、定作、修缮任务的主要部分,不经第三方同意,不得把接受的任务转让给第三方。

本条坚持了经济合同法的规定,并确立了一个原则,承揽人应当完成承揽工作的主要部分,不仅仅只是加工、定作,其他承揽工作都应当遵循这个原则。

承揽人设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素,也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素。

所谓的设备,是指承揽人进行工作所使用的工具。

所谓的技术是承揽人进行工作所需的技能,包括专业知识、经验等。

所谓的劳力指承揽人完成工作所付出的劳动力。

这里的“主要工作”一般是指对工作成果的质量起决定性作用的工作,也可以说是技术要求高的那部分工作;如订制服装,量体裁剪和整体裁制是其主要工作。

主要工作的质量、数量将决定工作成果是否符合定作人的要求

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