知识产权法若干基本问题之反思程啸.docx
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知识产权法若干基本问题之反思程啸
知识产权法若干基本问题之反思*
程啸清华大学法学院副教授
上传时间:
2001-6-13
[摘要]本文的主要内容为两大部分。
文章第一部分探讨的是知识产权的概念问题。
作者先将当前两种较有力的对知识产权的定义进行比较，然后对之加以检讨，并以知识产权的客体为切入点，提出了自己对知识产权的定义；文章的第二部分中，作者在确定知识产权的性质为民事权利后，对知识产权具有无形性、地域性与时间性三大特征的通说进行了反思。
作者认为，知识产权不具有这三个特征，其唯一的特征就是客体的无形性。
[关键词]知识产权、权利、客体
RethinkingSomeFundamentalProblemsofIntellectualPropertyLaw
CHENGXiao
（LawSchool,RenminUniversityofChina,Beijing100872,China）
Abstract:
Thisarticleaimsatrethinkingtheconcept,natureandcharacteristicsofintellectualproperty.Thefirstsectionanalyzethreekindsofintellectualproperty’sconceptswhichareincommonuse.Afterpointingtheseconcepts’shortcomings,theauthorbringsupanewconcept.Thesecondsectionresearchesindepththetaking-for-grantednatureofintellectualproperty，whichhasbeenassumedforlongwiththecharacteristicsasintangibility、territorialityandtime-limitation.Inthesecondpart，theauthorreachtothepointofviewthatintellectualpropertydoesnotmaintainthesecharacteristics.Thustheconvincingconclusionisthesolecharacteristicoftheintellectualistheintangibilityofitsobject.
KeyWord:
Intellectualproperty;Right;Object
一．引言
在知识产权法领域中的许多问题上，学者们之所以发生很大的“争论”，其原因大多是由于一些基本概念上的模糊与混乱。
“表面上看，争辩激烈，但是由于各自对于赖以认识和分析问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上是一种‘假辩论’”。
[注1]而这些发生混乱的概念又多是传统民法中的基本概念，个中原因我认为主要有两点：
第一，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统以来，中国民法学者一直未能有一段从容的时间，对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，中国民法学“消化不良”的病症比较明显。
一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一基本民法概念的分析理解依旧停留在十分简单的教科书水平，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权、债权的理解也较为生涩。
[注2]诚如王涌博士所言，中国“杂草丛生、枯藤盘横的民法园地”确实需要一场分析法学的春耕，建立起一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。
只有如此中国法学才能真正摆脱“幼稚”的恶名；第二，中国传统文化的理论范畴与概念的三大特点——意会性、板块性、内涵与外延的非确指性[注3]——造就了多数现代中国人逻辑思维的混乱。
所谓意会性指的是，人们不是通过抽象思维的方法，而是通过对该概念的上下文加以直观领会的方法，来潜移默化的把握这一概念的实际涵义。
而一旦领会了该概念的涵义之后，人们依然不是经由概括的理论语言来对这一概念加以界说和定义。
板结性是指，中国人要表征某一新异事物或表达自己思想中某一新观念时，往往不能通过建构新的概念方法来完成这一任务，而只能从原有的概念术语的库存中寻找相近的概念术语，近似的表达自己的观念，即所谓的“旧瓶装新酒”。
内涵与外延的非确指性指的是，由于中国传统的许多语词缺乏逻辑意义上的规定性与确指性，以至自古以来中国的思想家可以凭自己主观的意会，任意的在不同意义上使用许多基本的哲学范畴。
上述三方面的影响在中国的法学研究中表现得极为明显，其例不胜枚举。
基于上述考虑，本文在分析知识产权的概念、性质与特征的过程中将尽可能避免重蹈覆辙，力图运用较清晰的逻辑思维过程，就知识产权的概念、性质与特征作一个比较清楚、透彻的理解分析，以期能够摆脱在这一问题上虚假无益的争论。
二．关于知识产权的概念问题
目前，表述知识产权概念的定义主要有三种：
一种是1967年的《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权所下的列举式的定义：
“知识产权包括有关下列各项的权利：
文学、艺术和科学作品；表演艺术家、录音和广播的演出；在人类一切活动领域内的发明；科学发现；外观设计；商标、服务标记、商号名称和牌号；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。
”第二种是我国知识产权法领域内的权威学者郑成思教授所下的定义，他认为知识产权是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利，传统的知识产权主要包括著作权、商标权与专利权。
[注4]。
第三种定义是刘春田先生在其《简论知识产权》一文中提出的。
刘先生认为“知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称”。
[注5]
第一种定义方法虽然能够使人比较清楚事物反映的对象，但概括性差，对理论研究者而言不能认为是一种适宜的定义方法。
至于第二、三种定义，由于具有简单、概括的共同优点，因此值得在理论上加以检讨。
我将先对第二、三种定义加以比较，然后指出二者共同存在的缺陷。
首先，我认为第三种定义相对于第二种定义而言更为准确。
因为，从第二种对“知识产权”概念所下的定义来看，至少商标权的性质、特征很难被包含进去。
经济学者指出，工商业标记的经济功能是通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（searchcost）。
工商业标记的价值是产品质量的可靠指示器。
严格地说，其所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。
[注6]法律之所以赋予工商业标记所有人以权利，是为了给生产者保持质量提供刺激，从而也减少了消费者在相反的情况下购物时对注意的要求。
就著作权与专利权而言，由于权利人为社会创造了智力成果，对经济的发展、人们精神生活的丰富都是有益的。
为鼓励人们在智力成果方面的有效投资和使用，立法者从而在法律上确认了智力成果创造者的产权[注7]。
正是由于这种立法动因的根本差别，导致了商标权制度与著作权、专利权制度的下列差异：
〈1〉在专利权方面，法律采用了种种手段加以限制，努力使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化，主要有四项措施：
（A）专利权不具有永久性，从而减少了努力取得专利的资源量；（B）如果发明是“显而易见”的就不被授予专利，这里的“显而易见”意味着以很小的成本就可发现，发现的成本越低就越没有必要用专利制度来刺激发明的进行，否则过度投资的危险性就很大；（C）专利权应在早期授予，即专利的授予应在其达到商业可用性之前，从而防止成本昂贵的开发工作的进行；（D）基本思想不具有专利性，防止过多的人进行基础性研究，同时也减少对体现基本思想的产品的鉴别难度[注8]。
对于专利权，法律还规定了强制许可以及在几种情形下不认为是侵权的限制。
法律对著作权加以限制——主要是期限上的——也是基于与专利权相同的考虑，因为,对早期作品的著作权保护范围越广、时间越长，则创作后续作品的成本就越高。
如果没有早期作品处于公众领域供人们不付费的用于创作新作品，则作者的成本将会很高。
其次，人类的智力成果不仅可以因累积而增加，而且它们差不多是驱之不去的[注9]。
一座大厦可以被火烧得精光，但人类的智力成果即便经历象文化大革命这样的浩劫也无法将之完全毁灭，它们有着极顽固的存在性。
无论多么伟大的作家，其作品都利用了前人智力成果，而不可能是凭空产生的。
既然作品是在利用了前人智力成果的基础上产生的，因此为了公共利益，法律规定创设了合理使用、法定许可、强制许可等诸多限制。
然而，就商标权而言，其权利效力上之所以不受到法律的束缚是因为，商标标识的产生并不依赖于前人的智力成果，这里不涉及所谓公共利益的问题。
同时，在法律上商标权不受时效的限制，也不应受时效的限制。
因为倘商标权存在时效的限制，且其在生产者停止制造该有商标产品之前就失效，那么生产者将不得不对产品产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。
〈2〉与作为著作权、专利权保护对象不同的是，商标标识本身是不具有任何价值的，尽管设计商标的人可能是苦心孤诣[注10]，但这并不赋予商标本身以价值。
刘春田先生曾正确地指出，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与服务或商品不断的联系在一起而产生的。
商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计时所投入的心智与财力的大小无关。
上百亿的价值完全来源于它所标记的商品或服务[注11]。
之所以现实生活中存在所谓的“驰名商标”且有些被估价为几千万元甚至上几百亿，那是因为企业提供的产品、服务的质量很高从而将由此建立的商业信誉注入商标的缘故。
这一点我们只要看商业实践中的两个现象便知：
1、企业并购时对驰名商标的财务处理。
通常，一个被收购的企业原先即使有“驰名商标”，其会计帐目上不会反映，事实上也无法反映。
只有当该企业被收购时，其“驰名商标”经资产评估作价后才作为“商誉”科目计入收购企业的会计帐目上。
2、近期来，我国某些上市公司与其母公司之间出现的透过商标权买卖进行的非法关联交易。
这种关联交易的通常手法是：
先由母公司注册一个商标，然后母公司允许上市公司使用该商标。
在上市公司使用一段时间，该商标因上市公司的运用而增值甚至成为驰名商标之后，母公司便以巨额价金将商标权出售给上市公司以达关联的目的。
这种行为之所以被认为是违法的，就在于该商标能够增值完全是由于上市公司的使用，上市公司通过自己生产的优质产品或提供的完善服务为该商标注入了价值，然而这些价值却被母公司无偿地夺走。
如果认为商标本身具有价值，就无法解释此种关联交易的违法性所在。
综上所述，可以认为作为商标权客体的商标，与著作权的客体——作品、专利权的客体——发明之间存在非常大的差异。
因此，第二种定义较第三种定义的缺陷就在于其不能全面反映所包括的对象的范围，无法将工商业标记上产生的权利归于智力成果权之列。
尽管第三种定义在上述问题上优于第二种定义，但，我认为其依然存在着一个的缺陷（事实上，第二种定义也有此种缺陷），那就是既过于笼统又很不恰当的。
因为，从逻辑学上来说，概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态。
对概念所下的定义就是“揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的逻辑方法”。
[注12]一般而言，我们对概念下定义时采用的多是“属加种差”方法。
知识产权可以说是民事权利（属）中的“种”[注13]，物权、债权、人格权也是民事权利的“种”。
知识产权不同于物权、债权、人格权的属性，就叫做知识产权的种差。
知识产权的种差也即知识产权的特有属性（固有属性或本质属性）。
因此，对知识产权所下的定义既要描述其“属”，也要揭示其“种差”。
而上述定义在描述知识产权的“属”时是笼统的，在揭示知识产权的“种差”时是不恰当的
之所以说“笼统”是因为，民事权利一般都从两个方面加以理解：
（1）权利之内容，即为法律所认可的利益。
[注14]法律在调整利益时只能规范人们据以实现其需求的措施和手段即人的行为。
因此，法律所认可的利益就是法律所认可的人的行为及行为的后果。
（2）权利之外形，即为法律上的力。
法律因充实其所认许之利益，不能不付与一种力[注15]。
也就是说法律用强制力保障其所认可的行为及行为的后果。
所以，要对知识产权这一概念下定义既须描述其外形也要揭示其内容。
尽管我们说定义都是抽象的，但仅仅说“知识产权”是“依法享有的专有权利”或“依法享有的权利的统称”而不描述其权利内容，则显然会令人仍觉得非常的笼统。
我国著名民法学家谢怀木式先生曾明确地指出：
“民事权利的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。
在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。
这是建立民事权利体系的实益所在”[注16]。
德国著名法学家拉伦兹教授也认为：
法学之所以要建立许多现实生活中没有对应物的概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。
[注17]的确，惟有诸多法律概念在种属之间、相互之间达致合乎逻辑的严谨的体系结构安排，法学陈述与法律推理方为可能，民事权利的体系才是和谐共生的、多元化多层次化的。
以民法中“债”的概念为例说明之，也许有助于更好的理解这一问题。
我们知道，在四种法律事实：
契约、无因管理、不当得利与侵权行为上之所以能抽象出“债”这一上位的民法概念，就是因为该四种法律事实在形式上都产生了相同的法律效果：
“一方当事人得向他方当事人请求为特定行为（给付）”。
正是这一共同属性才将四种截然不同的法律事实归纳在一起建立“债”之概念，组成“债编”之体系。
对“债”所下的定义亦即“特定的当事人间得为一定给付之法律关系”。
[注18]而综观上述对“知识产权”概念所下的定义，我们会发现它们根本没有揭示知识产权的本质属性，几乎无法令人合理的相信，“知识产权”这一概念在何种意义上具有存在的价值。
事实上，“知识产权”既可以说是一个涵摄著作权、专利权及商标权的上位概念，也可以被认为是民事权利大体系中的一个子体系。
对知识产权概念的定义揭示不出其据以涵摄著作权、专利权与商标权的特有属性，不仅无法使著作权、专利权与商标权在知识产权这个子体系中，各得其所，显示特点，也无法运用“知识产权”这一概念进行适当的法学研究与法律推理。
“知识产权”这一概念，无疑是人们在发现著作权、商标权与专利权这三种权利有着某种共同属性，从而进行抽象的研究分析后创造的。
究竟什么是他们的共同属性？
我认为应该以这三种权利的客体[注19]的性质作为切入点，并结合法律制度自身的特点才能有可能发现它们的共同属性，进而给“知识产权”下一个比较科学的定义。
经济学家们在事物表象的层面上正确的指出了知识产权客体——智力成果与工商业标记——的特征。
他们认为，智力成果与工商业标记其本质是一种信息，而信息这个商品非同一般。
因为，首先在使用信息之前难以决定其价值。
但是只有在付款后人们才能得到信息，而只有在通过获得信息决定了其价值之后，人们才知道应该为信息支付多少代价。
第二，信息的生产是有成本的，有时这种成本是相当大的，然而信息的传递费用相对较小。
因此，那个信息的消费者就会成为原始生产者的潜在的竞争对手；第三，智力成果具有“公共性”（publicness）,换句话说，它们再生产出来后生产者无法排斥那些不为此物付费的人，或者排他的成本高到使排他成为不大可能的事，由此出现“搭便车”的现象；第四，智力成果不具有消费上的排他性，每个人对该产品的消费不会造成其他人消费的减少；[注20]经济学家们认为正是由于上述原因使得在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征在于这些产权都是垄断权。
新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收它的价值是困难的。
通过给予思想的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新的思想。
可另一方面垄断者对产品索取高价将阻止该产品的生产。
于是问题表现在：
没有合法的垄断不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被生产出来。
无疑经济学家们的看法是有道理的，但他们并没有在更深层次上探求知识产权客体上述特征产生的根源，他们所普遍运用的“产权”这一概念也与民法理论中的权利也有着重要的区别[注21]。
我们知道，人之所以区别于其他生物是因为人能够思维（尽管科学家们至今尚不清楚人为什么能够思维）。
当人们在不停的观察物质世界与人类社会的种种现象并提出普遍性问题时，哲学就产生了，科学也是如此。
[注22]人们对这些现象加以归纳、整理成许多范畴、概念，又在此基础上发展出各种各样的理论体系建立一门门的学问，“知识”就是这样产生的。
知识实质上是人们依外在事物这一“体”所“画”出的“形”[注23]，是人们在认识世界中消除的不确定性[注24]。
智力成果与工商业标记的实质就是知识，就是“形”。
由于知识是人们观念的产物，因此它要被人们所认识所感知，就必须附着在客观的物质上。
以著作权的客体作品为例，在早期人们将体现知识的作品通过文字符号附着在石块、金属、竹简、羊皮等物件上。
纸张与印刷术的发明使人可以在书籍上记录知识并传播知识。
随着复印机、计算机等新技术的发明，体现在作品中的人类知识可附着的事物的种类也越来越多。
但无论知识附着在何种事物上，它都是与“体”可分离的[注25]，其本身是无形的是人们观念上的产物。
因此，正是这种“形”可附着在多种“体”上并且可与“体”分离的特点，才产生了经济学家所谓的知识产权客体的“公共性”以及“不具有消费上的排他性”等特征。
考察民事权利发展史我们会发现，起初人们只认识到保护“体”与“形”密切结合的“物”（能为人们客观感知）的必要性，因此在法律上创设了“物权”以保障人们对物的直接的排他的支配。
后来，人们发现比“物”更有价值的是可以与“体”在一定程度上分离的“形”——债权[注26]，以及可以完全与体分离的单纯的“形”——知识。
为了保障知识创造人对通过知识体现的利益的直接排他的支配，人们又创设了对智力成果、工商业标记加以保护的知识产权（即著作权、商标权、专利权）。
由于智力成果与工商业标记的实质是一种知识即“形”，具有可分离性，他人可以通过变换“体”的方法来得到“形”。
因此造成了既要强化保护的力度，又无法简单的预设知识产权的权利内容这样一对矛盾。
通过长期的实践，这个矛盾逐渐被解决了。
在强化保护力度上，法律规定知识产权是一种与物权相同的支配权、绝对权；在无法预设权利内容的问题上，通过先规定手段性权利反推作为具体权利概念的知识产权的内容，即通过在与各种侵权方式的较量中逐步明确知识产权中著作权、专利权与商标权的权利内容。
[注27]例如，著作权中播放权这一权利内容就是随着收音机、电视机的产生，人们可以通过无线电波（新的“体”）侵害著作权人的权利后而产生的。
因此，知识产权的特有属性应认为是：
作为知识产权客体的“知识”是“形”，其具有与“体”（即质料）的可分离性。
知识产权的概念亦可以定义为：
知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，这种知识包括智力成果（作品、发明）、工商业标记并会随着社会的发展而增加。
[注28]知识产权的实质是，保护人们对其创造的知识上体现的利益（包括物质利益与精神利益）的排他的独占的支配。
三．知识产权的性质、特征问题
确定一种权利的性质，依据并不在于将规定该权利的法律制度编入哪一类的法律中，而是要看该法律制度所调整的对象的性质以及所采用的调整方法。
刘春田先生认为“知识产权”反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系与人身关系的产生、行使和保护的制度，几乎可以适用全部民事规范，如民事主体、客体、民事法律行为、法律关系、代理、时效、违约、侵权、民事责任等等。
的确，离开了民法的基本概念、规则、制度，我们几乎无法研究知识产权法的问题。
尽管有些学者大谈知识产权法与民法的不同之处，提出各种新颖的观点，要将知识产权法归入国际法者有之，归入经济法者亦有之。
可实际上他们在研究知识产权问题时都未跳出民法这只“如来佛的手掌心”。
因此，著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[注29]，这一点目前是无疑问的。
当然，不排除随着学术研究的深入，人们对知识产权的性质会有新的认识。
关于知识产权的特征，有的学者认为知识产权具有“无形性”。
然而研究他们对所谓“无形性”的论述，可知他们指的是“知识产权权利人可以将他们的权利卖给两个或两个以上的买主，而一栋房产的所有人，不可能把他的财产权标的同时卖给两个分别独立的买主。
”[注30]。
其实这些学者出现了逻辑上的根本混乱，他们将“权利”与“权利的标的”这两个概念相混淆。
尽管对权利有两种不同的理解角度：
本质主义的与分析主义的，但无论从哪种权利解释论出发，也无法得出权利有形的结论。
凯尔森曾正确的指出：
“现象的法律性质不是用感官可以感觉到的。
个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人听到或摸到的。
个人有权或物权拥有物品的陈述，只是在有这一陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在（意思就是效力）时，才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。
”[注31]“权利”、“义务”这些概念只是人们观念上的产物，作为观念上的产物的任何“权利”可以说都是无形的。
无论“知识产权”抑或“著作权”、“商标权”、“专利权”，它们所描述的事实在现实生活中原本并不存在，而是法律向自然事实注入评价性因素之后形成的。
[注32]如果说知识产权是一种无形权利，物权、债权、人格权何尝又“有形”？
我们只能说知识产权这种“权利的标的”具有“无形性”，但这种“无形性”并非有些学者所说的“将知识产权中的‘权’与有形物权中的‘物’相比”[注33]而得出的结论。
因为如果能作上述比较的话，那么我们“将有形物权中的‘权’与知识产权中的‘物’相比”时不知这些学者们是否也会得出物权具有“无形性”的结论？
如上文所言，知识产权“权利标的”的“无形性”实际上就是经济学家们说的“公共性”，它们与物权的标的的区别仅仅是在对其之控制更具难度，法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。
总而言之，说知识产权具有“无形性”显然在理论研究中是无意义的，在形式逻辑上也是混乱的。
学者们普遍认为知识产权具有的另外一个特征就是“地域性”，对这个特征比较一致的解说是，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。
”[注34]我国著名的知识产权法专家郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”，即在国际私法中被大多数国家接受的一条原则是：
有形财产适用财产取得地法或物之所在地法；知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。
这就反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。
郑教授进一步举例论述，一位中国学者在中国拥有的手表，到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。
而在1992年10月之前，同一位学者在中国出版的著作，拿到英国则可以成为人人可翻译出版，并无义务取得该学者许可的公共财产。
[注35]乍一看，人们真会觉得知识产权的确具有地域性的特征。
可仔细分析后会发现事实上并非如此。
我将从以下几方面进行说明：
（1）当这些学者说知识产权有“地域性”时，显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较（姑且不说仅做这样的比较在逻辑上是否正确）。
如果我们可以证明有形财产权也有地域性，则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。
众所周知，国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触，即法律冲突问题[注36]。
如果世界各国的法律全部一致并无冲突显然国际私法将无由发生。
对于涉外民事法律关系的法律冲突，国际私法上有两种解决方法，即冲突法调整与实体法调整[注37]。
所谓冲突法调整是指，在国内立法或国际公约中制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下适用外国法以及何种外国法，然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。
实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。
“有形财
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