企业改制上市律师要准备的文件.docx

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企业改制上市律师要准备的文件

企业改制上市律师要准备的文件和法律关注点

律师需要准备的文件

目录

1.尽职调查清单

2.谈话笔录（如需要）

3.调查笔录（如需要）

4.尽职调查报告

5.改制方案（协助）

6.改制工作时间表（协助）

7.中介机构协调会备忘录

8.股权设置等专项法律意见书（如需要）

9.发起人协议

10.董事、监事等高管人员任职资格法律意见书

11.股份公司章程（未上市）

12.股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则

13.股东大会律师见证书

14.改制设立股份公司法律意见书（如需要）

15.各种关联交易协议

16.股份公司的出资证明

17.公司就重大合同及诉讼的承诺函

18.不进行同业竞争的承诺函

19.公司就独立董事任职资格的声明

20.独立董事候选人声明

21.独立董事提名人声明

22.股票首次发行与上市的法律意见书

23.股票首次发行与上市的律师工作报告

24.股份有限公司会后事项核查的补充法律意见书

正文

一、尽职调查清单

1、企业改制过程中有限责任公司整体变更为股份有限公司时，以改制基准日的净资产折合股本的规模如何确定？

1）根据《公司法》第九条、第九十六条规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，同时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。

2）公司法规定的股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元，也就是说改制基准日的净资产额不得低于500万元，一般来讲，拟上市公司改制前的净资产都要远远高于最低限额，折合股本的规模主要根据未来首次公开发行股票的规模来定，根据发行规模来确定股本的规模，如果净资产数额过高可以采用股东分红形式来控制，如果过低可以通过原股东增资或引进私募来解决。

3）至于企业改制基准日的净资产适用何种会计标准，目前还没有强制性规定，值得说明的是，采用两种不同的会计标准所形成的净资产数额会有差异，这样会影响到折合股本的数额，因此需要考虑对改制时点净资产的影响金额大小。

一般来讲，基于首次执行企业会计准则对某些事项涉及追溯调整问题，为避免股份公司成立后新旧准则衔接问题，在改制年度就应开始执行企业会计准则。

二、谈话笔录（如需要）

2、有限责任公司整体变更成股份有限公司时，如何既满足公司登记管理部门的登记要求，又符合中国证监会对有限责任公司阶段业绩连续计算的要求？

1）根据中国证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（下称“管理办法”）第九条第二款之规定，有限责任公司只有按原帐面净资产值折股整体变更为股份有限公司时，持续经营时间才可以从有限责任公司成立之日起计算，否则应自股份有限公司成立后持续经营3年以上，才可以具备公开发行股票的主体资格。

该条规定要求拟上市的有限责任公司，如果希望依靠过去的经营业绩来公开发行股票时，则必须依据经具有证券从业资格的会计师事务所审计的“原帐面净资产值折股整体变更”。

2）但是，《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第二十七条规定，用以出资的非货币性资产必须经过评估，来确认价值。

我国工商行政管理部门进行工商登记时，是以《公司法》《公司登、记管理条例》和《公司注册资本管理规定》为依据的，即非货币性资产必须经过评估确认价值后出资、验资。

故，在此问题上就存在着实务操作过程中的矛盾。

而且，最近中国证监会在对某企业的上市申报材料的反馈意见中提出的一个问题是“出资人的实物资产未经评估，需披露设立的合法性和补救措施”。

3）根据以上各项法律、法规的规定以及证券发行实务中遇到的问题，为了达到上市标准和要求的企业改制过程中，审计和评估法定程序都要履行。

在整体变更设立时，必须以审计结果为依据，但要以评估结果为参考。

且，该评估结果应当大于等于审计结果，否则只能以评估结果作为折股依据。

三、调查笔录（如需要）

3、外商投资有限责任公司整体变更为股份有限公司，未分配利润转增股本是否可以享受再投资退税的优惠？

1）外商投资有限责任公司整体变更为股份有限公司时，未分配利润转增股本是不可以享受再投资退税的优惠。

2）外国投资者从外商投资企业取得的税后利润直接再投资本企业增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，凡在2007年底以前完成再投资事项，并在国家工商管理部门完成变更或注册登记的，可以按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其有关规定，给予办理再投资退税。

对在2007年底以前用2007年度预分配利润进行再投资的，不给予退税。

主要是因为新税法从2008年1月1日起开始执行，老税法中一些外商投资企业可以享受15%或24%的低税率、“两免三减半”、再投资退税、捐赠和广告费等开支全额列支等对外资的“超国民待遇”优惠条款，这次都予以取消。

3）在实际执行过程中，如果想要再投资退税，就必须有商务部的增资批复，但商务部的批复文件一般只是整体折股即有限责任公司整体变更为股份有限公司，不会涉及增资内容；如果没有商务部的增资批复文件，外汇管理局就不予办理外汇资本核准件；如果没有外汇资本核准件，当地税务局是不会办理再投资退税手续。

而外汇资本核准件的取得需要二个条件，一是商务部的增资批复文件，二是法定公积金必须保留注册资本的25%。

四、尽职调查报告

4、公司从政府部门收到的补助在新旧会计准则之下如何进行帐务处理？

公司以前年度收到的免税基金是否可以在改制时确认为股东股份？

1）公司从政府部门取得的补助按来源分为两类：

与资产相关的及与收益相关的；由于2007年以后执行新企业会计准则，2007年以前收到的按原企业会计制度处理，即国家拨入的具有专门用途的拨款，如专项用于技术改造、技术研究等，于实际收到时计入专项应付款，待项目完成后形成各项资产的部分，转入资本公积，未形成资产需核销部分，冲减专项应付款；2007年执行新企业会计准则后处理方法为先确认为递延收益，自相关资产达到预定可2使用状态时起，在相关资产使用寿命内平均分配，计入以后各期的损益。

但以名义金额计量的，直接计入当期损益。

2）与收益相关的政府补助，2007年之前分别以下情况处理：

在先征后返增值税于实际收到时计入补贴收入；先征后返的营业税、消费税于实际收到时冲减营业税金及附加；先征后返的所得税于实际收到时冲减所得税；按销量或工作量等，依据国家规定的补助定额计算并按期给予的定额补贴，于期末按应收的补贴金额计入补贴收入；属于国家财政扶持领域给予的其他形式的补贴，于实2007年执行新企业会计准则以后收到的际收到时计入补贴收入；与收益相关的政府补助，根据相关费用或损失发生的期间，将政府补助确认为损益：

用于补偿企业以后期间的相关费用或损失的，取得时确认为递延收益，在确认相关费用的期间计入损益；用于补偿企业已经发生的相关费用或损失的，取得时直接计入收到补助当期的损益。

3）综上，与收益相关的政府补助在新旧准则之下均计入损益表形成利润后可以用于利润分配；只有与资产相关的补贴及有特定用途的免税基金，一般发生的时间较远，政府在给予补助时文件中明确规定用于企业生产发展，不得用于利润分配，这部分补助一般要求计入企业资本公积或盈余公积，在改制时产权界定时不宜明确到个人股东名下，除非征得原给予补贴的政府机构的明确同意。

五、改制方案（协助）

5、企业改制时以净资产折合股本，对于自然人股东是否需要缴纳5.改制方案（协助）个人所得税？

1）有限责任公司股东所持股权在整体变更改制设立股份有限公司过程中，往往会出现较大的投资增值，增值的原因一般来讲系基于未分配利润、法定公积金、任意公积金等转增为股本。

依据我国个人所得税法及实施细则、国家税务总局颁布的《征收个人所得税若干问题的规定》《关于盈余公积金转增注册资本征收个、人所得税问题的批复》等我国个人所得税征缴相关法律、法规的规定，除股东溢价认购形成的资本公积金外，该增值部分折为新增股份时，需要缴纳个人所得税。

由于自然人股东并没有从拟上市公司收到现金，大部分自然人股东不愿意在公司上市成功前缴纳。

2）根据我国个人所得税征缴的相关法律规定，拟上市公司的自然人股东为纳税义务人，而拟上市公司为扣缴义务人。

也就是说，拟上市公司负有法定义务代扣代缴自然人股东的应缴个人所得税税款。

因此，如果拟上市公司成功上市后，可能存在被税务机关追究法律责任的潜在风险。

此种风险在审核企业上市材料时，可能被予以关注。

六、改制工作时间表（协助）

6、拟上市公司合法纳税需要注意哪些问题？

1）根据近两年中国证监会对企业公开发行股票并上市材料的审核重点分析，拟上市公司的税收问题日益成为审核重点，也日益成为企业公开发行股票并上市的实质性法律障碍。

以下几方面的问题需要引起企业的高度重视：

2）

（一）拟上市公司享受税收优惠政策的合法性问题。

在大部3分拟上市公司中，均存在不同程度的享受税收优惠政策的情况，该等情况与拟上市公司的利润水平、净利润都存在直接法律关系。

根据中国证监会的发行审核要求，发行人律师对拟上市公司享受的税收优惠政策既要审查程序合法性，又要关注实质合法性。

即，拟上市公司享受的税收优惠政策不仅要在程序上有减免缴税的批准文件，又要符合国家关于税收减免的法律规定。

很多企业是高新技术企业，高新技术企业享受了减免企业所得税的优惠政策。

最近刚出台了《高新技术企业认定实施办法》该办法规定了高新，技术企业怎么认定，由谁认定，认定了以后怎么享受优惠政策等各方面的内容。

园区的各拟上市公司应注意该办法的规定，并及时按照该办法的规定申请或重新认定高新技术企业资格，以保证享受所得税税收优惠政策的合法性。

3）

（二）关于补缴税款后是否可以被认定为依法纳税企业的问题。

最近中国证监会对补缴税款问题的审查比较严格，也就意味着，即便拟上市公司补缴了税款也不一定能认定为税收合法。

根据中国证监会的相关人员解释，对于这个问题的把握取决于为什么补税。

如果拟上市公司原来未缴的税款，是因为享受地方土政策、或进行审计的注册会计师进行差异调整等问题形成的，主观恶性程度小，则补税可以认定为税收合法；但如果是由于故意不缴或少缴税，则即使补缴了税款，也不能认定为税收合法。

所以请各企业注意，在补缴税款前和各中介机构对最初未缴税的成因进行分析后，再决定是否补缴税款。

如果有故意偷漏税的问题，则即使支付了很大的税款成本，也会存在上市的实质性法律障碍。

另外，各公司还应注意如果在补缴税款时，主管税务机关对公司处以缴纳滞纳金、罚款等行政处罚决定，则必然会对公司上市构成实质性法律障碍。

4）（三）子公司纳税情况证明问题。

在中国证监会对税收合法性的审核过程中，重要子公司的合法纳税问题也是审核的重点，尤其是对拟上市公司的利润有重大影响的子公司。

建议各企业在申报公开发行股票并上市材料前，应该就重要子公司的纳税问题，由税务主管机关出具完税证明文件，并由中介机构对该子公司的税收合法性进行审查、论证。

七、中介机构协调会备忘录

7、拟上市公司的重大资产重组应当注意哪些问题？

拟上市公司在上市前为了避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、或突出主营业务，会进行一些资产重组。

对于拟上市公司的资产重组，忘录根据是否属于同一控制人控制，应进行区别对待。

1）同一公司控制权人下的资产重组对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组，中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》在该文件中，。

对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定，要点如下：

被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目420%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表；达到或超过50%，但不超过100%的，券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见，并申报财务资料等相关文件；达到或超过100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。

详细规定见该文件。

2）非同一公司控制权人下的资产重组对于非同一公司控制权人下的资产重组，目前尚未有相应文件进行明确规范。

在改制上市实务操作中，原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。

八、股权设置等专项法律意见书（如需要）

8、拟上市企业如何处理合法用工问题？

《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，为配合该法的实施，中国证监会的审核过程中，加大了对劳动问题的审核力度。

近期法律意见书（如需要）证监会的两个反馈意见是：

“须详细披露公司是否足额缴纳社保基金和住房公积金”、“根据新的劳动法披露相关劳务用工的风险及合规性”。

故，各拟上市公司注意劳动用工的合法性问题，尤其不要为了节省劳动力成本支出，规避劳动合同法的规定，采用劳务派遣等形式替代长期、正式的劳动法律关系。

各拟上市公司应全员签订劳动合同，并足额缴纳五险一金，以保护员工的合法权益。

此等成本是企业在上市过程中，甚至是企业正常生产经营过程中必须支付的代价。

九、发起人协议

9、应该如何处理拟上市企业与控股股东及实际控制人控制下的其他企业存在的同业竞争问题？

1）“与控股股东及实际控制人控制下的其他企业存在同业竞争问题”主要指的是拟上市企业与其控股股东及实际控制人控制的其他企业从事相同、相似的业务并存在竞争关系。

2）证监会严格要求拟上市企业不能存在同业竞争问题。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争……。

”第四十二条规定“募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争……。

”《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》要求在上市申请文件中报送“有关消除或避免同业竞争的协议以及发行人的控股股东和实际控制人出具的相关承诺”。

3）根据上述规定，拟上市公司在申请上市之前不能存在同业竞争问5题，并在报送的上市申请材料中要求拟上市企业的控股股东和实际控制人承诺，在拟上市企业存续期间不以拟上市企业以外的其他主体，从事同拟上市企业相同相似的业务。

4）如果拟上市企业与控股股东及实际控制人控制下的其他企业与拟上市公司从事相同相似的业务，首先要界定上述企业是否与拟上市企业构成同业竞争。

如果上述企业与拟上市企业的产品在产品功能、销售地域、销售客户群等方面可以明显区分，则不构成同业竞争。

5）如果拟上市企业与控股股东及实际控制人控制下的其他企业确实存在同业竞争解决方法主要有以下两种：

（一）拟上市企业通过收购同业竞争公司股权及净资产的方式消除同业竞争。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见的规定，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见；被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

且重组过程中需严格按照证监会的相关规定执行，如重组企业中存在国有股或外资股还需遵循国有资产监督管理委员会及商务部的相关规定执行。

因此，建议在重组前聘请专业券商、会计师、律师及评估师等中介机构制定重组方案，以免重组行为为公司上市带来重大不利影响。

（二）通过向与控股股东及实际控制人无关联关系的个人或法人出售与拟上市企业存在同业竞争的公司消除同业竞争。

一十、董事、监事等高管人员任职资格法律意见书

10、如何处理拟上市公司存在的关联交易？

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条的规定：

“发行人的业务独立。

发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

”

在企业经营过程中，由于各种原因，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间存在一定的关联交易属于较为6常见的问题。

同时，在上市审核过程中，为保护上市公司股东、尤其是中小股东的利益，关联交易成为审核的重点关注问题之一。

拟上市公司应当对关联交易予以规范，以符合相关法律法规的要求。

根据关联交易是否可以避免，可采取不同的方法进行规范：

（一）对于可以避免的关联交易，应当采取措施予以避免。

（二）对于无法避免的关联交易，应通过一下几个方面进行规范：

1．必要性：

应当判断的关联交易的必要性，应有充分证据支持关联交易是公司经营所必须的；对于可有可无的关联交易应当停止或进行市场化交易。

2．合法性：

拟上市企业在设立股份公司时，应遵照上市公司的章程指引制定章程，在章程中对关联交易的决策程序、权限进行规定，并严格执行。

3．公平性：

对于不可避免的关联交易，应当采取不低于第三方的公允价格进行交易。

一十一、股份公司章程（未上市）

11、发行人公开发行上市申请前收入或利润严重依赖控股股东、关联企业、单一客户、税收优惠等对发行上市有何影响？

如果发行人公开发行上市前存在严重依赖问题，可能会影响到发行人的持续经营能力，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人不得有最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖的情形，因此，这将会影响上市申请的审核通过。

一十二、股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则

12、发行人公开发行上市申请前大股东占用资金对发行上市有何影响？

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定第二十七条规定“发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

”

第二十六条规定“发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

”根据上述规定，拟上市公司如果存在资金占用及违规担保问题须在有限责任公司阶段解决。

在股份公司设立时，拟上市公司应遵照上市公司的章程指引制定章程，在章程中规定对外担保的权限，严格限制拟上市公司对控股股东及实际控制人的担保。

相关规定主要见于《关于规范上市公司对外担保行为的通知》《关于规范上市公司与关联方资金往、来及上市公司对外担保若干问题的通知》《关于上市公司为他人、提供担保有关问题的通知》及《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》等文件。

股份公司运行阶段，严格按照公司章程中关于控股股东及实际控制人资金占用和担保的条款执行。

一十三、股东大会律师见证书

13、发行人募集资金投资项目是否必须符合国家产业政策和投资证书管理规定？

募投项目须符合国家产业政策和投资管理的规定。

经国务院批准，国家发展和改革委员会制订了《产业结构调整指导目录（2007年本）》（以下称“《目录》”）。

该《目录》是引导企业投资方向，及政府管理投资项目，制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据。

《目录》由鼓励、限制和淘汰三类项目组成。

不属于鼓励类、限制类和淘汰类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的，为允许类。

企业投资项目管理制度分为三种类型：

审批制、核准制、备案制。

对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。

对于《政府核准的投资项目目录》范围内的企业投资项目，按照核准制执行。

对于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目，实行备案制，除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。

法律依据：

（一）《国务院关于投资体制改革的决定》及其附件《政府核准的投资项目目录》；

（二）《促进产业结构调整暂行规定》；（三）《产业结构调整指导目录（2007年本）》；（四）国家发展改革委核报国务院核准或审批的固定资产投资项《目目录（试行）的通知》（五）《企业投资项目核准暂行办法》（六）《境外投资项目核准暂行管理办法》（七）《外商投资项目核准暂行管理办法》（八）国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的《通知》

一十四、改制设立股份有限公司法律意见书（如需要）

14、发行人用地应注意哪些问题？

需要利用土地进行投资建设的项目必须合法取得建设项目用地。

司法律意见书（如需对于拟上市公司或上市公司拟用募集资金投资的项目用地问题，一直都是证监会重点关注的问题之一，因此在向证监会申报文件时如不能提供合法取得项目用地的权属证明资料（包括：

土地的审批文件（如适用）、土地出让协议、土地出让金的缴款凭证、国有土地使用权证书等）将会因项目用地取得的合法性或存在不确，定的因素而不予核准。

在实践中如公司在向证监会首次申报时不能提供项目用地的土地权属证书，最低标准也应提供公司与土地行政主管部门签订的土地出让协议。

法律依据：

（一）《中华人民共和国土地管理法》

（二）《中华人民共和国物权法》（三）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（四）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（五）《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（六）《国土资源部、国家经贸委关于发布和实施<限制供地项目目录><禁止供地项目目录>（第一批）的通知》（七）《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（八）《协议出让国有土地使用权规定》（九）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（十）《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》（十一）《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（十二）《建设项目用地预审管理办法》（十三）《首次公开发行股票并上市管理办法》（十四）《上市公司证券发行管理办法》

一十五、各种关联交易协议

15、环保合规及募投项目环评应注意哪些问题？

企业申请上市和申请再融资在环保方面必须符合环保法规和环评要求。

我国政府根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理，由建设单位组织聘请具有相应环境影响评价资质的机构编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表。

可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。

建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报