国际商事仲裁制度发展规律探究深圳国际仲裁院.docx

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国际商事仲裁制度发展规律探究深圳国际仲裁院

国际商事仲裁制度发展规律探究

郭晓文

各国国际商事仲裁制度的形成都有一个逐渐发展的过程，其制度中采取的各种原则与其本国基本的诉讼法律制度、商事法律制度中的原则密切相关；其发展还受到本国司法传统和观念的影响和制约；但最具影响力的因素，还是商业社会对其法律功能的需求。

国际商事仲裁法律制度不是一种“单纯”的法律制度，其既具有显著的程序法特征，又离不开实体法的渊源。

因此，曾出现这样的情况，一些按照不同部门法类别编辑的大学法律教科书，如国际私法、诉讼法、国际经济法、国际贸易法等，都将其纳入内容之中。

不过，尽管其制度内容具有综合性特点，但它的基本宗旨，在于通过各种制度原则的配合，赋予当事人一定的仲裁自治权，并保证其实现；其制度设计的理念、有关司法政策的目标、各种观点和原则的变化，都是围绕着对当事人仲裁自治权实现的限制范围和满足程度、实行手段和控制方法而展开。

由于历史的原因，我国商事仲裁制度是在一个很短的时期内建立和发展起来的，其制度的形成和内容特征，一方面与我国社会从社会主义计划经济向社会主义市场经济制度急遽转型过程密切相关；另一方面，直接受到我国法律制度和司法实践发展水平的影响。

因此，随着我国社会经济的继续发展和法律制度的进一步改革，仲裁制度也会更新。

在此过程中，对国际上好的制度和经验的学习是非常重要的；但是，指望完全照搬西方发达国家的成熟制度，并将其“焊接”在我国法律制度之上，是幼稚甚至有害的想法。

对国际商事仲裁制度进行比较研究的目的，不应是简单地介绍外国先进的制度和做法，而应是通过对包括我国在内的各国国际商事仲裁制度具体内容的比较分析，探索一种可能性，即，研究如何将国际上的有益经验与我国发展中的法律制度进行“嫁接”，并生长出既适合本土情况，又符合国际发展趋势的制度。

对各国国际商事仲裁制度研究的结果还说明，发展和改进我国国际商事仲裁制度的目标，不应仅着眼于对其法律体系形式上的完善，而应专注于其社会法律功能的进步性和有效性的实现；某一项仲裁制度的原则在法律逻辑上可能是矛盾的，但如果其可以保证有效或相对有效的解决争议机制的运行，促进国际商事交易更加有序和顺利进行，就是好的制度原则。

我们或许不应期望“完美”的制度，而应追求有效的制度。

各国国际商事仲裁法律制度的历史表明，其发展的动力和方向，并不取决于其制度本身，而取决于社会的需求，特别是国际商事交易高速和多样化的发展对争议解决方式自由化和高效率所产生的需求。

各国国际商事仲裁制度在近数十年不断改进的过程，在实质上，就是对当事人仲裁自治权不断放宽，以适应国际商事交易在经济全球化背景下发展要求的过程。

如果仅从法律规范和司法实践的角度研究其制度内容，我们可以观察到很多细节，但很可能是“只见树木，不见森林”；或“只见长河，不见源头。

”因此，下文将以更广阔的视野；以非单纯法律分析的眼光，探讨国际商事仲裁制度的发展规律。

一、贸易自由化和当事人仲裁自治权

通过考察国际商事仲裁历史发展轨迹，我们可以发现，不同社会中贸易自由化的程度与当事人仲裁自治权的确立和发展密切相关。

贸易自由化在理论上起源于18世纪英国经济学家亚当.斯密为代表的古典经济学派提出的自由贸易政策主张，该理论认为，实行自由贸易，可以使国家将有限的资源相对集中于比较优势的行业，就可以用最小的资源投入，通过国内生产和对外贸易两个系统，既获得最大的产出，又满足国内需求。

因此，国家应给予私人企业最大的贸易经营自主权，放弃国家垄断，减轻关税，取消贸易壁垒。

19世纪的戴维.李嘉图提出了比较利益理论，进一步论证自由贸易的合理性。

现代著名经济学家保罗.萨缪尔森指出：

“有关自由贸易，或比较自由的贸易的论证，实质上只有一种，但却非常有力的论证，即自由贸易促进了相互有利的劳动分工，极大地增强所有国家的潜在生产力，并且，使全球范围的生活水平可能得以提高。

”古典自由贸易理论的有效性和合理性所依赖的基本假定是，国际市场和国内市场都是应一个完全开放和充分竞争的市场结构。

但在现实社会中，完全的自由贸易只是一种理想，既便在市场开放程度较高的发达资本主义国家，完全的自由贸易政策也不可能实现。

无论是国内还是国际市场都是一个不完全竞争的市场，这一点已为新的贸易理论所揭示，并为国际贸易的实践所证实。

但世界经济发展的历史同时证明，贸易自由化的程度决定国际贸易的增长速度和规模；而国际贸易水平对本国的经济发展起着重大的作用。

在关贸总协定和世界贸易组织框架下，由于各国贸易自由化水平的提高，1965年到1999年期间全球贸易以美元计增长了30倍，并带动全球的生产总值增长了15倍。

贸易自由化也包括贸易方式和贸易组织的自由化；贸易自由化的效应，也必然反映在商人们解决他们在国际贸易中发生争议的仲裁自治权上。

国际贸易发展史表明，从19世纪后半期到第一次世界大战之前，曾是国际贸易发展的黄金时期。

当时，在贸易的推动下，商品、资金和人员在各国间几乎自由往来，因此，这一时期被称为经济全球化的第一次浪潮。

与此同时，各种为国际贸易服务的行业组织（包括货物、海运、保险、经纪等各方面）也迅速成长。

这些行会为贸易商提供多方面服务，包括各种提供适用于不同类型交易的、含有仲裁条款的标准合同、仲裁规则，以及推荐仲裁员。

但是，当1915年德国潜水艇在大西洋击沉了英国商船露西塔尼号后，贸易自由化的进程嘎然而止，世界大战击碎了第一次全球化浪潮。

最近几十年的国际贸易和投资的迅猛发展，可以被视为全球化和贸易自由化的第二次浪潮。

与此同步，各国仲裁制度也进入不断改革的时期，法律对当事人在国际商事交易中的仲裁自治权给予比已往更多的尊重。

特别是在经济发达国家，该转变尤为明显。

例如，英国法院历来保持对仲裁裁决涉及法律问题上诉审理的权力。

而按照英国判例法，对合同内容的解释也属于法律问题。

在此情况下，仲裁自治权实际上被限制在较小的范围内。

但在国际贸易发展和竞争加剧，传统的仲裁法律制度受到严重挑战的情况下，英国法律界不得不转变立场，在1974年加入了1958年《纽约公约》，并根据《纽约公约》的要求，于1975年修改了仲裁法。

英国于1979年再次修订《仲裁法》，将国际仲裁协议和国内仲裁协议的权利范围作出明确区分。

该法律还规定了所谓排除协议（exclusionagreements），即国际仲裁协议的当事人可以在协议中排除法院对仲裁裁决的司法审查；该种协议既可以在仲裁之前，也可在仲裁程序开始之后订立。

法国传统上对当事人以协议确立仲裁自治权持怀疑态度。

但法国最高法院在1963年5月7日的一个著名判例中指出：

“在国际仲裁中，单独签署的或有关司法条例中包括的仲裁协议，除特殊情况外，具有完全的司法自治权，不受该司法条例一旦失效时的影响。

”法国在1981年还制定了《关于国际仲裁的法令》，赋予当事人在国际仲裁协议中自由订立或选择仲裁规则的权利。

贸易自由化对当事人仲裁自治权的影响，还体现在有关国家法律对可仲裁性问题的态度和政策。

在上个世纪六十年代以前，大多数国家对在劳工领域、知识产权领域、证券领域、反垄断领域以及国家专营领域等所发生争议的仲裁管辖权进行严格限制。

在大量的司法判例中，许多涉及了上述领域的仲裁协议都被判决无效。

但近数十年来，随着自由贸易领域扩张，特别是在各国争相实行吸引外国投资和促进本国对外贸易发展政策的情况下，各种贸易管制被取消或减少，各国法律对可仲裁性问题、尤其是对国际商事仲裁的可仲裁性问题衡量尺度不断放宽。

其具有代表性的是美国和法国，前者通过联邦最高法院的一系列判例，将国际商事仲裁的可仲裁性与国内仲裁的可仲裁性区别对待；后者在仲裁立法中创立了“国际公共政策”的概念。

中国仲裁制度发展的历程，也遵循了相同的规律。

在上世纪七十年代末和八十年代初，中国实现高度集权的社会主义计划经济，工商业的主体是没有经营自主权的国营企业；在外贸领域中实行高度垄断的特许经营体制；基本的民商法和诉讼法制度尚未成形；仲裁机构也按照内外分明的行政管理系统设置。

在这样的社会土壤和经济背景下，任何强调当事人仲裁自治权的法律观念和制度都不可能产生。

因此，在改革开放的初期，我国制定的第一个涉外经济法律－《中华人民共和国中外合资经营企业法》的《实施条例》中，将“中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会”作为当事人可以在协议中约定的、中国唯一的法定仲裁机构。

到了九十年代，随着市场经济的发展和体制改革的深入，具有经营自主权的、所有制多样化的经济主体大量出现，贸易自由化的程度相比过去有很大的提高。

在民商法律制度上，《中华人民共和国合同法》的颁布，是中国社会开始接受契约自由原则的里程碑式的标志。

在此之前，1994年制定的《仲裁法》虽然对当事人仲裁协议自治权仍有诸多限制，但第一次明确规定了仲裁协议独立性原则。

而且将当事人约定争议事项的可仲裁范围从原来的仅限于经济领域的契约性争议，扩大到“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。

到了1997年，经国内各地方新设立的仲裁委员会的强烈呼吁和争取，国内和涉外仲裁分业经营的界限被打破，各地仲裁机构都可以受理涉外仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会失去了在中国国际商事仲裁领域的垄断地位。

目前，全国各地陆续成立了200多个仲裁机构，虽然当事人选择在国内临时仲裁的权利未被承认，但可以随意在仲裁协议中选择仲裁机构。

当事人协议选择仲裁的自由度有进一步提高。

二、商业社会的自治水平和仲裁制度的发展

国际商事仲裁的发展历史还告诉我们，各国仲裁制度的发展水平，与其本身的社会商业组织自治的成熟度有密切关联。

仲裁起于民间，作为解决争议的传统手段，其与代表国家权力的司法制度相对立，因此，仲裁组织制度在传统上属于社会自治组织制度范畴。

前文中曾论及起源于中世纪欧洲，并在近现代社会中发展壮大的工商业行会组织对仲裁发展的重要作用。

从社会学的角度分析，欧洲各国商业行会组织的发展过程，代表着其本身社会自治水平不断提升的过程。

社会的自治水平，可以从社会组织的多元化、专业化、相互协作能力和自治权实现程度多方面体现。

在历史上，欧洲的商业行会传统发端于封建时期的自由城邦。

以商业实力称雄于地中海几百年的水城威尼斯为例（大约在公元1000－1500年之间），在其全盛时代，共有百余家工商业同业公会，覆盖了海运、贸易、造船、纺织、金属、玻璃及其它各行手工业。

各行业都有业内行规，业内发生的争议大都通过行会内部调解或仲裁解决。

在近代欧洲民族国家兴起后，行会自治的传统在资本主义发展中被继承并发扬。

许多世界性的著名行业协会组织，如“谷物和饲料贸易协会”（GAFTA）、“种子和油料联合协会”（FOSFA）、“波罗的交易所”（BalticExchange）等,都是在这一时期创立。

这些行会组织大都制定了行业规范，并向会员提供解决争议的仲裁协助，包括提供适合各种类型交易方式的解决争议标准仲裁协议、仲裁规则、仲裁员指定程序，等等。

其宗旨，是保证争议按照行业惯例，低成本、专业化、迅捷地通过仲裁解决，并避免陷入法院费时、费钱又费力的诉讼程序。

行业组织仲裁的另一特点，是仲裁过程的自足性。

也就是从仲裁协议的订立、程序的开始，直到对仲裁裁决的自动执行，都在行业组织内完成。

很少有对裁决不服而再上诉到法院的情况。

进入上世纪八十年代后，由于国际商事活动涉及地域的广泛化、交易主体的多元化和交易方式的多样化和复杂性不断深化，使得单一行业仲裁的影响力比过去有所减小，而综合性的商会所附设的商事仲裁机构的影响力日益加强。

世界著名的商会仲裁机构，如瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士的日内瓦和苏黎世商会仲裁院、比利时商会仲裁院，以及影响最大的国际商会国际仲裁院等，在常设的国际商事仲裁机构中仍然占据重要地位。

此外，欧洲商业社团行业仲裁自治的传统，对各国的仲裁制度和仲裁文化理念已经产生了历史性的影响。

对比中国的情况，虽然我国有不少学者认为，中国的仲裁制度根植于民间按照乡规民约，以非诉讼方式解决争议的传统。

但以比较的方法探究，则会发现，中国民间非诉讼解决争议的传统，与上述的欧洲商业社会自治的传统之