职务之便与工作之便区别有三doc.docx

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“职务之便”与“工作之便”区别有三-

职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

因在司法实践中的“职务之便”与“工作之便”的区分标准不甚明了，导致窃取型职务侵占与盗窃常常混淆。

1997刑法已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。

此前在1995年2月28日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。

由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。

刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。

构成职务侵占罪，必须是行为人利用了其职务上的便利，这是构成职务侵占罪的前提条件。

行为人利用了自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。

包括：

1.“主管权”。

是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。

享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。

2.“管理权”。

是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。

这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。

3.“经手权”。

是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。

如发货员、采购员等。

其本质上是行为人基于职务的原因而实际控制着侵害对象。

由此看出，职务侵占罪的主体要求不但是该公司的人员，还要求其具有一定的职务。

公司、企业或者其他单位的人员一般都会因工作的原因，产生工作的便利去接近侵害对象，但只有少数人员才可能因职务上的原因去实际控制侵害对象。

区分利用职务上的便利与利用工作上的便利，往往是认定职务侵占罪和盗窃罪的关键，影响到正确的定性。

行为人因为工作的关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标而形成的方便条件，是工作之便。

工作之便不会产生由于职务上的原因而实际控制着该侵害对象的结果，最多是便于接近。

公司、企业员工都有条件因工作上的便利而盗窃公司财物，却只有少数人能有资格利用职务上的便利来窃取公司财物。

两者的区别在于：

1.是否出于职务上的原因；2.是否实际控制着侵害对象。

如果换位思考，职务侵占罪的主体只能是该单位有限的几个人，他们的职务同时伴随着该项职务的责任和义务，该职务在人员方面可替代性有限。

而利用工作之便实施盗窃的主体则可能是该单位的大多数人，可替代性广泛。

张春红

始受到其“内发”的现代化张力的冲击。

而古老的中华帝国，在不断轮回的朝代更迭中，日益走到了辉煌历史的尽头，纵使改革也难以挽回其衰败之发展态势。

晚明万历年间的张居正改革即是最好的说明。

史学界对张居正改革失败的原因，讨论甚多，兹不赘述。

本文试图从制度变迁的视角来解读这一幕历史悲剧，揭示其中“制度中人”①与制度②较量所留下的遗憾和无奈，以期对今天的制度改革有些许新的启示。

一、张居正改革的制度背景

明朝的政治制度，基本上沿袭了中央集权的君主制。

稍有不同的是，用内阁制替代了以往的丞相制。

开国皇帝朱元璋认为，旧制赋予丞相的权力过大，洪武十三年（1380），“析中书省之政归六部，以尚书任天下事”③，行政执行权归六部尚书，决策权则由皇帝一人掌握，六部直接对皇帝负责，因此，权力高度集中是明朝政治体制的一个显著特征。

但皇帝的精力毕竟有限，单凭一己之力显然不可能决断天下浩繁之政务；再加之后世君主大多不能像开国皇帝那样“三十一年忧危积心，克勤不怠”、“昧爽临朝，日晏忘餐”④，到永乐时期，起先“官仅五品”、“只备顾问”⑤的殿阁大学士，就成了“常立御榻左”、“时言宫中”⑥参预机务的内阁大臣，明朝内阁制度基本形成。

尽管明朝阁臣的作用与历代丞相并无二致，但在制度上还是有明显的差别。

这主要表现在，历代丞相都有法定的权力，而明代的阁臣，包括首辅在内，其身份只是皇帝的顾问，法定的权力也就是“主票拟”。

即阅读、分类官僚们递交的奏折，提出参考意见以备皇帝批红。

因此，阁臣权力的大小，完全取决于皇帝对他们的信任程度，皇帝对阁臣的票拟可以不予理会，也可以言听计从。

正是这一相当有弹性“票拟”制，为后来张居正的改革提供了很大的制度空间。

不过，需要指出的是，张居正要与之较量的，似乎并不是中央集权的君主制，而是在该体制运行过程中，由于某些正式制度长期失效或供给不足，而形成的非正式制度。

或者说是官僚体系内经过长期权力博奕而形成的“潜规则”。

而这些恰恰是真正得到了执行、影响了历史的制度。

为了保障集权统治下的正式制度的实施，明朝建立了极其严厉甚至相当恐怖的监察制度，但事与愿违，明朝官僚体系内非正式制度却非常腐败。

至万历年间，官风不正、吏治颓废、宗室骄恣等弊习已相当严重。

当时，“吏部考察之法徒为具文，而人皆不自顾惜，抚按之权太重，举劾惟以贿是视，而人皆贪墨以奉上司。

”①与官风不正相伴随的是吏治颓废。

明中叶以后，国家的行政效率极为低下。

诏令下到部院，很少认真执行，更无人核查。

而宗室对上求亲献媚于皇帝，对下欺凌官府、压榨百姓，更加剧了社会矛盾。

伴随着政治危机，财政困难也接踵而至，特别是土地兼并之风愈刮愈烈，社会危机四伏。

张居正忧心如焚：

“生民之骨血已罄，国用之广出无经，……一旦或有饥荒盗贼之事，何以应之？

”②改革势在必行。

二、张居正的改革悲剧

隆庆六年（1572），明穆宗病逝，年仅十岁的朱翊钧登极，改年号为万历（1573—1620）。

同年，小皇帝的老师张居正在与高拱的权力斗争中获胜，荣升内阁首辅。

在此后十年间，张居正在首辅的位置上推行了一系列大刀阔斧的改革，实现其“以平治天下为己任”③的政治抱负。

张居正改革从整顿吏治入手，“在强公室，杜私门，省议论，核名实”，④推行以六部考察抚按、六科监察六部、内阁控制六科，层层制约、随事考成的考成制度；实行不拘资格、唯重实才的官员选拔政策；整顿流于形式、上司可随意考课下级的官员考核制度。

改革在政治领域初见成效后，张居正深入到经济领域，其矛头直指以权谋私的官员和宗室。

整顿驿站，杜绝官员、宗室假公济私的后门，以减轻百姓赋役负担；清丈土地、推行一条鞭法，缓减宗室和官员隐占土地，把国家税收加在无地、少地的农民身上，而出现的国匮民穷、社会动荡不安的危机。

经过张居正十年殚思竭虑的改革，出现了政令“虽万里外，朝下而夕奉行”⑤，国库充盈，太仓粟可供十年，太仆金积存四百余万，这一自明初洪武、永乐以后从未出现过的新气象，史称“万历新政”。

万历十年（1582），张居正病逝。

令人意料不到的是，张居正的改革悲剧在其逝世仅仅半年就迅速展开。

其时，反张集团形成了“满朝争索其罪”⑥的强大声势，将张居正改革时重用的人统统罢去，同时为从前反对张居正的人一一恢复名誉和官职。

原来，对张居正尊崇倍至，信赖有加的万历皇帝，此时，来了个一百八十度大转弯，全面否定张居正的改革政绩，下诏，定其罪状有：

“污蔑亲藩，侵夺王坟府第。

箝制言官，蔽塞圣聪。

私废辽王。

假丈量田土，骚动海内。

专权乱政，罔上负恩，谋国不忠。

”⑦末了，还来一句，“本当破棺戮尸，念效劳有年，姑免尽法。

”⑧死者已矣，活者却在劫难逃。

张居正的弟弟及儿子，或自缢身死，或发配充军，全家十几口人在抄家时，竟被官府锁在室内活活饿死，其惨状不忍卒想。

对于这一历史悲剧，史家大多认为是皇权与相权斗争的结果⑨，或认为是年轻的万历皇帝发现自己崇敬了十几年的张先生，居然是个表面上道貌岸然，背地里却极其奢糜的伪君子，对张居正的惩处多少带有偶像破碎后的恼怒。

①这些解释当然不乏深刻和精辟，但令人困惑的是：

为什么万历皇帝不惜自毁新政，与死去的张居正争权？

为什么这个万历眼中的“极其奢糜的伪君子”至死都在推行“招权贵们怨恨”的改革？

而当我们把张居正置于当时的制度背景之中，从制度对改革者的束缚，以及“制度中人”殚思竭虑变革制度而无法克服制度中抗拒变迁的构造性因素来解读这幕历史时，或许能更深刻地理解这出“制度中人”与制度较量所留下的悲剧。

三、“制度中人”与制度的较量中国的传统政治制度，正如韦伯所指出的，是典型的家产制的官僚制度。

它的基础不是官方的义务，而是个人的目的，不是对抽象规范的服从，而是一种严格的个人效忠。

②张居正嘉靖十九年（1540）中举，万历元年（1573）任首辅，宦海沉浮三十余载，不仅深知官场各种正式和非正式规则，而且对当时的制度有极其敏锐的观察和深刻的体会。

在他看来，要解决当时的社会危机，首要之处在于政治体制改革，而变革政治体制关键在于拥有至上的权力。

为了获得权力，“制度中人”张居正在制度提供的空间范围之内，发挥了很大的主观能动性。

首先，作为小皇帝的老师，他在以明君之德教育小皇帝的过程中，不仅把小皇帝的思想融入了改革思潮之中

，而且以严师的形象，在其心目中树立了极高的威信。

万历帝对他的改革方案言听计从，并毕恭毕敬地称之为“首辅张先生”。

其次，张居正大大扩展了“票拟制”为首辅提供的权力空间。

他不仅与秉笔太监合谋控制了“票拟”决策权，而且还通过暗示或“小纸条”让一些僚臣按其改革思路递交奏折，以减少改革阻力，加快改革*2\-c““==

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从表面上看，张居正改革的是“时弊”，针对的是官僚、宗室利益集团。

然而，当我们深究“时弊”之形成机制时，不难发现，所谓的“时弊”恰恰是与明朝高度集权的政治体制相伴生的。

明朝是个人口较多的朝代，③社会事务浩繁，高度中央集权下的皇权在其统治领域内做出有效决策难度增大。

与此同时，皇权控制官僚，有效贯彻其决策的能力却在下降。

尽管明朝有相当严厉的管束官僚的正式制度，但由于一方面监督成本巨大，另一方面监督权自身的腐败，这些正式制度在执行时大大地走了样。

因此，所谓的“时弊”正是行政决策权、监督权和行政执行权长期博奕后形成的均衡。

按照诺斯的分析，这些塑造日常生活指引普遍世俗活动的“时弊”，乃是正式规则和非正式规则加上其执行的方式的错综影响的共同结果。

它虽然是低效率的，但却具有稳定性。

④在这个意义上说，张居正改革实际上是与整个制度体系的较量。

张居正改革的展开贯穿着制度对变革的抗拒。

张居正的改革进路是通过整治政治体系中的“时弊”，以保障农民的产权不受行政权力任意侵犯，从而繁荣国家经济、增加国家税收。

虽然有一些改革方案（如整顿驿站、一条鞭法等）也降低了制度的交易成本，但改革最大的社会效应是利益的重新分配，这一强制性的制度变迁过程势必会受到旧制度下的获益集团——官僚、宗室成员的抗拒。

张居正凭着手中的权力，打破了政治体系中既有的力量对比，然而，他的新政终究难以成为政治体系内众多个体的自觉选择，在国泰民安、缺乏外在压力的政治体系内，似乎也没有人能认识到新政于国于民的重要性（包括万历皇帝在内）。

很难断言，张居正改革若得以坚持，是否真能彻底改变明朝的制度面貌，但有一点似乎可以肯定，当张居正的逝世时，明朝的制度变迁尚没有进入“临界结合点”。

①首辅逝世，与“时弊”较量的核心力量轰然倒塌，接踵而来的是，中央集权制度下，最高权力的重新定位和与之相伴随旧制度的反扑。

旧制度下的获益集团——官僚、宗室成员与意在捍卫皇权的万历皇帝联手，不出半年，便彻底清算了张居正和他推行的新政。

而清算他的理由便是制度曾提供给他的权力（如：

箝制言官，专权乱政等）及制度曾留给他用手中的权力换取的私利（如：

接受贿赂、任用私人等）。

这个专断的权力，中央集权的政治制度曾赋予了身为首辅的张居正得以实现自身抱负，也成为了抗拒变革的制度报复张居正的武器。

四、“制度中人”变革制度的局限性

张居正是个有抱负、有作为的改革家，但他不是“救世主”。

他也像其他普通人一样深深地嵌入在制度之中，是一个摆脱不了制度对其行为和视野约束的“制度中人”。

今天，当我们跳出那个制度背景，用历史的眼光回顾时，张居正所执着的权力并不是变革政治体制的唯一因素，甚至不是最重要因素。

历史往后推，八国联军攻破国门，此后发生的制度变革告诉我们，外来的竞争压力是变革政治体制的巨大力量；历史再往后推，改革开放后的制度变革告诉我们，经济力量的发展是促使政治体制变迁的又一力量；历史走到今天，逐渐兴起的第三部门、众多的非政府组织又将是变革政治体制的一个新生力量；技术进步、意识形态变迁……可能还有许多我们——今天的“制度中人”——的想象力无法企及的因素。

然而，我们怎么能苛责封建专制体制下的张居正没有看到这些因素呢？

退一万步讲，即使张居正认识到了以专断、随意之权力变革政治体制之不可行性，他能在当时制度背景之下有何作为呢？

政治体制变革归根到底是一场集体行动。

其成败关键在于改革后的新制度能否被大多数人自觉接受。

难以想象，张居正如果在当时提出向正在开始现代化的“蛮夷”学习会得到同时代人的理解和支持（就像我们难以想象张居正会有这样的想法）。

与其同朝的海瑞——以礼为教、清正廉洁的“海青天”——尽管其行为有传统儒家意识形态的支撑，但似乎也从者甚少（否则在明朝的历史上海瑞不该如此出名），并末对政治体制改革有什么实质性的影响。