什么是财产保全 财产保全的功能界定与思考.docx

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什么是财产保全财产保全的功能界定与思考

什么是财产保全[财产保全的功能界定与思考]

关键词:

财产保全/金钱债权/执行

内容提要:

财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。

其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。

在宽泛的申请背后,为保护债务人的益应确立担保为一般原则,但也有例外。

一、财产保全的功能界定

我国理论界在论及财产保全时观点不一。

具体有:

便利执行说、权益担保说、临时救济说、辅助程序说、强制措施说等。

理论上的混乱源于立法的粗疏,财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。

混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。

笔者认为,我国理论界之所以有众多的分歧,在于各自论述的角度不同,权益担保说是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时,应如何确定顺位的角度论述的,在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定;临时救济说仅仅是运用了与大陆法系惯用的假扣押不同的用以规定英美法系财产保全的术语;辅助程序说所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押,不能施以拍卖、变卖,是为强制执行所进行的保障辅助程序;强制措施说则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解,即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。

究其实质,财产保全从起源①到各国设置财产保全的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至为了能够控制债务人的财产,不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。

为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。

在将财产保全制度的功能界定为民事私权实现保障制度后,下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。

二、财产保全的启动

财产保全是由两个程序构成的:

财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施,财产保全执行的启动因篇幅所限,在此不予论及。

在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动,这涉及到两个问题:

一是启动的主体,另一个是启动的时间。

（一）启动的主体:

法院不能依职权采取

根据现行法律规定,财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全,二者的区别之一就是启动的主体,诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动,也可以由当事人申请,而诉前财产保全只能由利害关系人申请。

笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后,认为法院无权启动财产保全程序。

从理论上讲,财产保全从功能界定看不是一种强制性的措施,其是为了保障债权人的私权得以顺利和充分实现而为债权人所设置的一项权利,应通过一定的审理程序才能取得。

在德国,为了获得假扣押应当实施所谓的假扣押诉讼,根据德国民事诉讼法第920条的规定,假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始,假扣押诉讼涉及的是简易的审判程序,其以裁判结束,在申请被许可后,其裁判必须被执行[1]（P427）。

在法国,其取得既可以依据单方申请而不给予对方机会的单方保全诉讼,也可以通过紧急审理程序以判决的方式取得,但单方保权诉讼的使用频率远远低于紧急审理程序[2]（P261-262）。

在我国的台湾地区,因债权人于强制执行要件完备前,遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后,虽然可以强制执行,但权利却不能完全实现的情况时有发生,故应设简易程序以保全执行。

因此程序只须申请不需证明,故为简易程序（特别程序）的一种[3]（P780）。

并且不论是在德国还是在我国的台湾地区,都将财产保全界定为是当事人的一种请求权。

②在日本,法律明文规定,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。

③

为此财产保全裁判程序的启动应由债权人自主决定,法院应实行不告不理的原则,这既是基于法院无从掌握另一方当事人是否有使判决不能执行或难以执行的情况,也涉及到在司法实务中,对另一方当事人有使判决不能执行或难以执行的情况很难举证和判断,一旦出现保全错误就会涉及到赔偿问题,所以,在我国,即使现行法律作出了法院依职权可以裁定财产保全,但在司法实务中也因裁定错误需赔偿的缘故,无任何法院依职权主动作出财产保全裁定,使法律形同虚设。

在我国之所以规定法院可以依职权作出财产保全裁定,除因对财产保全功能定位的偏颇外,④也是我国审判职权主义的一种体现,在目前审判方式的重新定位下,更应还权,既可体现财产保全的本源功能也可矫正法院权力行使的错位。

鉴于我国当事人法律知识参差不齐,在确有必要采取财产保全而当事人并未提出申请时,法院应行使释明权,告知当事人不申请保全将会产生的后果,而最关心其合法权益的是当事人本人,这样可以避免当事人因某种原因或缺乏法律意识在没有行使权利时所造成损失。

（二）启动的时间:

在执行终结前的任何时间

我国民事诉讼法没有对保全程序的适用时间作出明确规定,通观民事诉讼法及相关司法解释,保全程序适用三个时间段:

诉讼（一审）开始前,即通常所说的诉前保全;诉讼进行中（包括一审、二审、再审）,即通常所说的诉讼保全;一审判决以后当事人上诉的案件,在二审法院接到报送的案件之前,由一审法院采取保全措施。

但对于判决生效后至执行程序启动前,当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。

有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。

基于我国财产保全功能定位的偏颇,仅在立法中确立了诉前保全程序和诉讼中的财产保全,针对司法实务中因缺失执行程序前财产保全规定的现实,有一种观点提出应建立诉后财产保全制度的建议,但其只能治标,并不能治本,并且会导致法律规定的复杂和烦琐。

从财产保全设置的功效来看,其目的是为了保障执行的实现,因此在没有执行终结之前的任何时间都可以申请财产保全,即在起诉前、诉讼中、执行开始前,甚至在执行开始后,在执行终结前都可,如在我国台湾地区,虽然规定债权人取得合法的执行依据后,应据此执行依据直接申请执行法院对债务人进行强制执行,而无保全强制执行的必要,故不允许债权人申请保全。

⑤但在实务中,因申请强制执行的程序不如申请假扣押的程序迅速,⑥所以常有以取得本案执行依据的债权人仍然利用假扣押的程序,以达到迅速保全的目的。

因对于法院来说,如果债权人在申请假扣押时未表明其已经取得本案执行依据的事实,法院当无不准许的理由。

且在债务人就此提起异议,假扣押系因有瑕疵应被撤销,但债权人或许已达到目的并进行本案的强制执行了[4]（P202-203）。

所以为了真正贯彻财产保全的功能,不仅无需设置诉后财产保全制度,还应取消诉前财产保全和诉讼财产保全的划分规定,规定在任何阶段都可以申请财产保全。

三、财产保全的实质条件

现行法律仅是规定人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

和利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。

申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

这使得理论和司法实务界在确定案件的类型、申请的理由、是否担保和审查的形式等问题时定位偏颇。

1案件的类型:

系为金钱请求的案件

现行法律并没有明文规定何种类型的案件才能申请财产保全,但理论界和实务界通行的观点是将案件的类型确定为给付之诉。

但在目前酝酿民事诉讼法修改,完善我国财产保全程序,增加行为保全内容的情况下,我们不得不作前瞻性考虑。

给付之诉,按请求给付的内容不同,可分为物的给付之诉和行为的给付之诉。

所谓物的给付之诉,是指以一定的物作为给付内容的诉,其中根据物的种类不同,物的给付之诉又可分为特定物给付之诉和种类物给付之诉。

所谓行为的给付之诉,是指以一定的行为（包括作为和不作为）作为给付内容的诉,如要求修理损坏的房屋、停止某种侵权行为的实施等。

但对行为给付之诉,按照大陆法系民事保全的分类应申请假处分,大陆法系中的假处分是指债权人为了保全金钱请求以外的请求的强制执行,或对争执的法律关系,有确定暂时状态的必要,法院依照债权人的申请,裁定强制或禁止债务人为一定的行为,以及就有争执的法律关系确定暂时的状态。

所以若对行为给付之诉申请禁止或为某种行为时只能申请假处分而不能申请假扣押,假扣押在大陆法系只能禁止债务人处分财产,即只能适合物的给付之诉。

另外诉的类型还分为确认之诉和变更之诉,在理论上对其是否有执行力还存有争议,若我国采取大陆法系的模式,将财产保全分为假扣押和假处分,按现在理论对哪种类型的案件应申请假扣押,哪种应申请假处分的类型划分上会显得复杂和混乱,如前所述在给付之诉中既包含了假扣押也包含了假处分,为此,不妨借鉴大陆法系的通行理论,以是否是金钱请求作为划分的标准,将财产保全的案件类型界定为金钱请求的案件类型,这样既简单、明了又与大陆法系通行的理论相一致。

并且为了保障民事私权的实现功能,可借鉴域外法的规定,对所有的金钱请求,无论是附条件的或是附期限的都可以提出申请,如在法国,申请财产保全只需三个条件:

⑴只要求有似乎原则上有根据的债权。

债权不必已到履行期或金额已经确定,但必须是金钱债权;⑵紧急性;⑶能被保全扣押的财产[5]（P156-157）。

在日本,根据民事保全法第20条规定,对于以金钱支付为目的的债权,如不进行假扣押就不能强制执行或有对强制执行产生困难之虞时,可以发出假扣押命令。

即法国和日本都是将财产保全的案件类型界定为金钱债权的请求。

2申请的理由:

不能执行或难以执行的担心

首先,从大陆法系和我国台湾地区的规定看,假扣押除了具备民事诉讼法规定的一般诉讼要件外,还必须具备特别要件即:

⑴须有保全强制执行的金钱请求或可以转化为金钱请求的请求。

⑵须有保全强制执行的必要即有日后不能强制执行或难以执行的担心。

债权人就假扣押的原因有提出能即时调查的证据,以释明的义务。

不过,事实上,要释明假扣押的原因并不太容易。

所以,虽然没有提出释明,而债权人愿意就债务人可能受到的损害,提供法院所定的担保时,也可以补充释明的不足[4]（P57）。

其对财产保全的适用可以说是一种宽容积极的态度,体现出遵循财产保全制度本源的理念。

其次,从英美法系看。

英美法系对假扣押进行的则是一种严格的解释,在美国,大多数州允许在具体、有限的情况下采取假扣押的临时性救济措施。

如纽约州仅仅允许在以下五种情况下采取假扣押措施:

⑴被告在该州就没有住所同时也没有资格在该州从事商业活动的外国公司;⑵被告是该州的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告;⑶被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移出该州,或者将要实施这些行为;

（4）该诉讼是由受害人或者刑事受害人的代理人提起;或者（5）诉因以被赋予充分诚意与信赖或者得到该州承认的判决为基础。

加利福尼亚州甚至规定了更为狭隘的限制性条件,仅仅允许在涉及商业交易的案件中才可实施。

并且即使是在制定法的标准已经得到满足的情况下,法院也可以自由裁量是否拒绝。

如当对扣押的许可是强迫性的或者将对被告造成难以弥补的损害时,法院可以不予许可。

并且考虑是否满足给予被告公告以及听审等正当程序。

要得到扣押许可,州制定法通常要求申请人提出宣誓书以及其他文书来证明其有诉因。

最为常见的情况是,在发出扣押令之前,寻求该救济的当事人必须向法院缴纳保证金,以确保扣押错误时被告可以得到因扣押而造成的损害赔偿[6]（P697-699）。

由此可以看出,英美法系的临时性救济制度,在追求民事权利实现保障的同时兼顾着保护债务人。

最后,在我国,根据现行法律,申请诉讼财产保全的理由是:

因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行;申请诉前财产保全必须情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

在司法实务中,一方面将财产保全的功能界定为是一种执行辅助措施,为此在申请理由上要求必须与未来的判决结果紧密相连,需有胜诉把握方可申请,因此在申请理由上,要求必须有可靠的事实根据和充分的理由;另一方面又因何为使判决不能执行或难以执行没有一个明确的标准,使得司法实务中的审查不好定夺。

针对我国目前被执行人财产难找、被执行人难寻和被执行人无财产是执行难中突出问题的情况下,英美法系所体现的衡平保护,只能是我们将来确定不移的追求目标,但在目前情况下应借鉴大陆法系的做法。

基于财产保全执行实现保障功能的定位,不应规定苛刻严格的申请理由,只要求有不实施假扣押就无法执行或者难以执行的担心即可。

这样的担心来源于债务人的不正当行为,如通过隐藏财产或者缔结表面交易,或者通过挥霍式生活。

同时可借鉴英美法系中的被告是否在辖区有住所、被告虽是辖区的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告和被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移,或者将要实施这些行为等作为是否裁定财产保全的量化标准。

但应厘正现行的,将债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产,都视为是使判决不能执行或难以执行而可以据此申请财产保全的情况。

单单债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产都构不成假扣押的理由,因为假扣押不应改变个别债权人的状况,而是仅仅预防不使该状况恶化,并且其他债权人以法院对债务人的财产采取了执行措施,并因此危及了假扣押申请人请求权的实现,也不能作为申请假扣押的理由[1]（P428-429）。

当然在宽泛的申请背后,必须赋予法院根据具体情况裁量其应否提供担保,以保护债务人的利益不受损害。

法院的裁量应遵循关于担保的规定。

3关于担保:

提供担保应为一般原则,但应有例外

我国民事诉讼法及最高院的司法解释规定诉前保全必须提供担保,诉讼保全可以责令当事人提供担保,因此,对诉讼保全是否需要提供担保,法院具有一定的自由裁量权。

而目前司法实践中的做法对诉讼保全申请是否要担保以及担保的金额要求过严,很少有不责令申请人提供担保的,且担保的金额也必须足额。

从调查的100件当事人提起保全申请的案件看,得到受理的案件只有36件,其余64件多因当事人不能提供担保或不能提供足额担保而不被受理。

⑦

上述以起诉前和起诉后作为标准来确定是否提供担保,其不合理之处在于,担保应基于释明申请不足和为保障债务人而设立,并不因起诉前或起诉后而有所区别,因保全申请仅仅是债权人的释明,保全制度的特质不允许债务人在保全之前有机会抗辩,为此在诉讼前或后都会存在释明不足或损害债务人的危险。

因此,虽然规定在诉讼中申请财产保全可以不提供担保,但在实务中基本上法院都会命债权人提供担保,所采取的大多数是我国台湾地区所称的附条件的假扣押,即在裁定中宣告债权人提供担保后才开始执行假扣押或假处分,而不是先命担保,再作假扣押或假处分裁定。

这对于笔者所建议的保全实质条件和保全对象从宽来说是很有必要的,即财产保全提供担保在我国应同其他国家和地区一样,确立为一般原则。

但究实质,担保金是为了债务人因假扣押或假处分的错误申请所遭受的损害设置的,因此法院命债权人提供的担保金额多少,在理论上应以债务人可能蒙受的损害作为衡量标准,而不是执行标的物价值。

⑧这一点应在我国的立法和观念中应予以确立,应摒弃现行法以请求保全数额确定担保金额的做法。

但实际损害为多少,在未经判决确定之前很难知晓,尤其保全的目的在于避免债务人逃避将来的强制执行,合理的做法是法院在裁定前不能进行言词辩论,也不能命债务人以书状或言词陈述,因此法院仅凭债权人片面陈述定其损害更加困难。

而担保金过高,就债务人讲,固然有利,但若债权人无力提供,便有损保全功能。

反之,担保金过低,就债权人而言有利,但对债务人而言,不仅不足以达到担保的目的,且因债权人可轻易提供,将使债权人滥用假扣押、假处分以达到借刀杀人等结果[7]（P113-123）。

因此笔者主张借鉴我国台湾地区的做法[4]（P124）:

一般应以保全债权金额的一定比例定为担保金额（一般都以1/3作为标准）。

但还应视具体情况而定:

⑴如因车祸而无端受害的情形,所定的担保金额往往是要保全债权金额的1/10或者对于工伤、交通事故等案件,可酌情不需申请人提供担保。

因为这种情况下,一般申请人的经济比较困难,无力提供足额担保,若因此驳回申请,将不利于最大限度保护弱者权益。

实践中,在有的劳资纠纷案件中资方往往通过仲裁,一审、二审等程序来拖延时间,当打工者最终申请执行时,资方早已将财产转移,因此,需要及早对资方的财产予以保全。

从抽查的100起劳资争议案件中,90%以上的案件原告的诉求都得到部分或全部支持,因此,保全错误的可能性甚小,从这一实际情况出发,为防止债务人转移、隐匿财产,在这类案件中,应允许法院在当事人没有提供担保的情况下,受理该申请;⑨

（2）释明不足的,也可提高到债权金额的1/2;⑶债权人已经被判决败诉尚未确定而欲申请假扣押的、或请求无资料可证明、依据所提供的资料其胜诉可能性很低的则可提高至全额。

⑷在申请假处分的案件中,因假处分往往会造成很大的损害,法院一般所考量的担保金额都比较高,常常是全额。

4、审查的标准:

形式审查

法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查有不同做法。

一种做法是只进行形式审查,即只要申请人提起的是给付之诉,申请保全的金额在其诉请的金额范围内,且提供了担保,就可以受理。

另一种做法是对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。

这种审查标准上的宽严不一,致使当事人无所适从,对执法的公正性产生误解。

基于财产保全是民事私权实现保障的功能定位,在申请财产保全时,债权人应提出能够即时调查的证据来释明,但不一定要求法官相信申请人的胜诉机会超过50%[8]（P115）。

如果不能就请求提出释明,而就债务人可能受到的损害,愿意提供法院所定的担保,也可以补充释明的不足。

法院在认为不足补充释明的欠缺时,有权裁定驳回假扣押的申请。

⑩至于债权人所主张的请求是否确实存在,只能在诉讼中解决,所以只做内容上审查,即只是从有无释明或者能否提供担保代替释明的观点来看,并非真的在实质上对请求有无理由来进行判断[4]（P56-57）。

四、财产保全的对象及实施

法律上的财产也就是财产权,即具有直接的经济内容的权利,包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权和物质帮助权,这些权利可以直接或间接成为有形的财物。

根据现行法律并没有对财产保全的对象作明文规定,从理论上讲,财产保全的对象应当包括上述财产权益,但目前的司法实践缩小了财产保全的对象范围,将财产保全的对象仅局限于已有的、有形的、静止的财物。

无疑,财产保全的对象范围过窄。

法国法对于财产保全的对象采取了比较保守的做法,只规定保全的对象是有形的动产,比如货物、车辆、未收割的收获物、存放在银行保险箱内的财物,船只、船舶。

关于无形动产法国学理对成文法作狭义解释,主张不包括在内,但通过判例承认了对债权可以保全[5]（P157）。

笔者认为,为了实现财产保全的私权实现保障功效,保全对象不宜采取法国的保守做法,而应采取英美国家的规定,即保全所扣押的财产可以是动产也可以是不动产,既可以是有形财产也可以是无形财产及债务人对于第三人的金钱债权、债务人基于债权或物权可以请求第三人交付或转移动产或不动产的权利、商标权专用权、专利权以及著作权等其他财产权。

具体如金钱、股份、证券、保险金、汇票、汽车、船只、飞机、货物、写字间设备、首饰、绘画或所有权（如是信托受益人）等[8]（P115-116）。

财产保全的功能虽然被界定是保障金钱债权的实现但不能为了实现此功能不对债务人做衡平保护,与公正相悖。

为此,虽然为了实现财产保全的实现保全功能应将保全的对象作扩大规定,但应有所限制,扣押财产在类别上的限制是扣押财产必须是能够为履行判决而可供执行的。

这一限制的预设是:

既然扣押的目的是为原告胜诉的判决提供担保,那么有必要予以保证用以执行该判决的财产[6]（P699）。

同时下列财产应属禁止之列:

对债务人及家属生活所必需的财产;债务人及家属所必需的衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必需的物品;遗像、牌位、墓碑及其他祭祀礼拜所用的物品;及其他法律规定由限制如公务员请领退休金的权利（但一经领得就可因是一般财产允许扣押）、领受抚恤金的权利（同样在领得后可扣押）、为发行的著作原件以及著作权等和依性质不适合强制执行的财产如公库存款、行政经费等[4]（P89-93）。

如前所述财产保全是由两个程序组成的:

财产保全裁定的取得和财产保全的执行实施。

仅仅在财产保全取得阶段体现财产保全私权实现保障功能的设计,并不意味着财产保全私权实现保障功能的成就,还需在财产保全的实施阶段同样贯彻财产保全私权实现的保障功能。

但根据调查,财产保全在实际实施过程中,遭遇了来自不同部门的阻力,有关职能部门缺乏配合,影响了保全措施的及时实施。

如银行、证券公司、车管所等部门往往以内部规定为由,拖延阻挠保全措施的实施,对法院的保全措施不予配合。

更有甚者,有的部门的工作人员基于经济利益的考虑,给被申请人通风报信,致使被申请人转移财产,法院无法采取保全措施。

笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行,立案庭或审判庭在收到财产保全申请后,迅速将申请及保全所需材料转执行机构,便于其快速执行。

这样,财产保全方面的上下级关系才可以理顺,有利于妥善配置人、财、物力资源,而且可以跟上执行机构改革的步伐,便于统一管理、统一协调、统一指挥。

感谢您的阅读！