施工合同双方的权利和义务.docx

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施工合同双方的权利和义务

施工合同双方的权利和义务

建筑工程承包商的权利义务与责任

建筑工程承包商的权利义务与责任

1承包商的索赔权利

FIDIC合同条件赋予承包商的权利很多：

如承包商有按工程进度及合同要求获得款项的权利，工程施工履行期间行使抗辩权的权利，因业主原因造成的停工、工程变更进行索赔的权利，对工程师（我国称为总监理工程师）的任何决定不满提交裁决、仲裁或起诉的权利等等。

而索赔是承包商最重要的权利之一。

按合同规定承包商有索赔的权利，但也并非所有损失都能向业主索赔。

索赔必须满足以下要件：

（1）索赔要有合理的依据。

索赔的依据包括现行法律法规和合同组成文件。

要注意的是有些索赔事件的依据在合同条件中并无明确规定，但却隐含在合同文件的相关条款中，或可在《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中获得，如《合同法》107条就是很好的索赔引用条款。

所以当业主有违约情形发生时，承包商除引用合同条件外，还要灵活运用法律法规赋予的权利来维护自己的合法权益。

（2）承包商对于损失的发生没有责任。

在合同履行过程中，只有对非承包商自身原因造成的损失才可索取赔偿。

如果承包商自身有过错，或是在合同范围内应承担的风险，就不能向业主索赔。

对于保险中的索赔也是这样。

因此，在任何损失发生时，承包商应及时向工程师、业主或保险公司报告，在工程师的指令下保护好现场、抢救受损物资、机械，做好现场记录、配合相关人员调查事故原因等。

损失发生时，承包商要证明自己没有责任，就必须要有真实而详尽的工程施工原始资料：

包括施工日志、工程照片、图片、录音录像带、相关会议纪要、往来函件等等。

而承包商现场工作人员的施工日志是最重要的原始资料，在承包商的索赔中也是最为有力的证据；所以施工人员必须将施工日志记录得详尽完善。

施工日志（包括调度记录、机械运转记录等等）要记录施工现场发生的各种情况。

如：

每天工地的风力、雨量、气温、湿度、极端气候等情况；每天出勤人数、使用的机械设备情况，施工检查员的检查记录，每天工程的进展、质量及安全情况，进行试验的情况，工程师检查工程的情况，外来人员参观施工现场情况，完工验收记录，有无施工事故及特殊情况发生，有无不利的自然条件和人为障碍发生，施工材料使用记录，施工图纸收发记录，施工工效记录，是否有索赔事件发生等。

这些原始记录中较为重要的情况可整理成施工记录报表。

对施工带来不利影响的情况和事件应重点关注，以利于及时发现和正确分析索赔机会。

现今业主已越来越重视原始资料的提供，这使承包商索赔工作的展开也更加困难，故良好的配合与完善的施工过程资料是承包商索赔取得成功的关键。

（3）给承包商造成损失的责任应该由业主承担。

工程施工过程中承包商由于某种事件的发生使得自己在工期和经济上遭受了损失，但这种损失如果不是业主应该承担的，则承包商就无权向业主索赔，必须自己承担或向有责任的第三方索赔。

业主应承担的责任应在法律法规和合同文件中规定，或能引申出来。

但在FIDIC合同条件下业主负责协调承包商与第三方的关系，即负责承包商施工现场的外部环境协调工作，使承包商在良好的环境下进行工程施工，从而把精力放在施工上，这是符合双方利益的。

所以

在因第三方给承包商造成损失时，承包商很少自行找第三方索赔，而是通过业主进行，故FIDIC合同条件这一规定，常被承包商直接引用作索赔依据。

另外，因工程师原因给承包商造成的损失亦应由业主承担。

从合同法律关系看，业主与工程师的关系为委托代理关系。

工程师作为业主的代理人，在业主的授权范围内与承包商发生这样或那样关系，代表业主根据合同规定对承包商进行管理、监督。

因此工程师与承包商的关系的后果是由业主来承担的。

（4）承包商与合同工程相比较已发生实际工期与经济损失。

如果某一事件发生了，但并未给承包商造成损失，承包商是无权要求获得赔偿的。

有时，某一索赔事件发生后，只有经济损失而无工期损失，则承包商就无权提出工期延后的要求。

要注意的是：

提出工期索赔时，该项工期必须是关键线路上的工期。

经济损失发生时可能不涉及到工期损失，但工期损失时，对业主和承包商都不同程度、明显或潜在地存在着经济损失。

对承包商来说，工期一延长，工程完工期限要拖后，其承包队伍承接下一个工程的时间就要延后，同时还要考虑到市场竞争、物价上涨等经济风险，有时还会出现由于工程的拖延使得承包商本来可以接到的工程而无足够的施工人员而被迫放弃该工程的现象。

由此可见，承包商在工期拖延的情况下，是承受着很大的社会风险与竞争压力的。

（5）承包商提出的索赔必须要有切实的证据。

如前所述，证据包括施工日志、工程成本分析数据、气象站发布的各种气象信息、各方来往的会议记录、来往函件、材料发票、合同、工程照片图片、承包商的索赔计算分析等等。

即凡是能够证明索赔事件发生的所有记录及相关的分析索赔事件带来损失的数据、资料等都可以成为证据。

任何一项索赔事件的提出，都是一项复杂的系统工程，需要承包商从上到下各个部门的通力合作，证据齐全，依据充分，索赔计量正确。

这样才能在索赔工作中做到“有理有据”，才能使业主无话可说、无刺可挑，才能使承包商的经营管理工作在激烈的市场竞争中站稳脚跟，立于不败之地。

承包商对合同条件中承包商的权利有充分的认识，能意识到自己应得权益，就会在工作中有意识地收集、整理、保管各种资料，在无形中也就提高了企业的管理水平。

2承包商的义务

承包商与业主签订工程承包合同后，承包商的所有管理人员，不管是经理还是普通工人，严格意义上来说，从事的都是合同管理工作。

依据合同进行管理，包括对工程质量的管理、对工期进行控制、对资金使用进行控制、对分包商进行管理等，是承包商的最大义务，其他义务是从这些义务细化而出的。

FIDIC合同条件规定了承包商的一般责任：

根据合同各项的规定，承包商应负责做好合同规定的没计、精心组织施工，按时完成合同工程及其缺陷的修复。

为此，承包商应提供在建（拟建）工程所需的全部监督管理、劳务、材料、设备、施工装备和其他物品等。

这条规定是承包商义务的核心。

因此，承包商就应按照合同条件要求精心施工，为工程的顺利完工配备适格人员。

具体来讲，承包商的义务主要有以下几点（但不局限于此）：

．

（1）承包商对在建（拟建）工程施工前期的责任。

承包商在编制投标文件时应踏勘施工现场，并对投标书的完备性及价格和费率的正确性负完全责任；承包商必须按时提交工程进度计划和现金流量估算表并应授权一专

职代表（我国称项目经理），在工程施工期间履行对工程监督与同外部协调的责任；承包商还必须对在建（拟建）工程的准确测量和放样负责。

在投标有效期内组织投标之前的现场踏勘是招投标的必经程序，否则业主要承担相应的失职之责，也会给承包商的施工索赔提供潜在依据；反之，承包商在编制投标文件时应主动或根据业主的安排进行现场踏勘，并对投标书的完备性及其价格和费率的正确性负完全责任。

施工现场踏勘主要解决：

拟建工程所在地的法律法规的有关特别规定（对与拟建工程关系密切的法律法规应特别关注），拟建工程所在地的地质地貌情况是否与招标文件一致，拟建工程需要的主要材料的就地供应情况（包括材料的品种、品质、价格、供应量等是否满足拟建工程之需）与进出施工场地的交通运输条件，拟建工程所在地人力资源供应状况（当地人员的素质是否满足拟建工程之需、工价、供应量等等），生活配套设施（娱乐、一般生活用品的供应、对外联络等等）等方面；并就与招标文件的有关表述不一致处，或有疑问处及时向业主提出。

只有对拟建工程所在地有了全面而详实的了解才可能编制出最接近实际的投标文件并中标。

测量放样是工程建设的基础性工作，该项工作的正确性将直接影响在建（拟建）工程的如期投入使用，发挥业主认可的效益，故承包商应对在建（拟建）工程的准确测量和放样承担其应有之责。

也即：

业主仅仅根据招标文件的有关规定向承包商提供与在建（拟建）工程测量放样有关的原始资料，譬如测控原始点位置、该点位方位坐标与标高等信息；承包商必须负责引点并根据在建（拟建）工程的特点建立适用的施工测量放样系统，并对该施工测量放样系统的正确性承担责任（测量放样原始点信息的正确性由业主承担）。

故承包商除必须具备引点的施工专业人员与专业测控设备外，还必须建立完善的有关测控点的维护体系，以规避该类风险的发生。

就大型而复杂的工程项目而言，业主一般按照承包商提交的已被其认可的工程进度计划安排工程进度款供应计划。

故承包商应事先向业主提交进度计划，以便业主编排工程进度款供应计划。

如果工程进度计划有调整，也应及时报告业主并征得业主的谅解和同意，否则会构成违约。

现金流量估算表既是对在建（拟建）工程按施工进度编制的用款计划汇总，也是对在建（拟建）工程未来需要款项的计划安排；其主要目的之一是监控工程款项的流向，以确保工程款均能用于在建（拟建）工程；也是业主编制工程进度款供应计划的重要依据之一。

承包商应根据在建（拟建）工程的进展编制真实的现金流量估算表，并对其真实性负责，否则可能因构成违约而遭到业主惩罚。

另外，承包商必须授权一专职代表，该专职代表应具有：

在工程施工期间代表公司履行对在建（拟建）工程的管理与监督责任，以及对外代表公司进行沟通协调等等行使与在建（拟建）工程有关的代表公司权利与义务的权力。

（2）承包商的设计责任。

根据国际工程承包惯例和工程承包合同规定，承包商在实施工程时或多或少都有一些设计责任与任务（尤其在仅有扩初设计图纸的工程或高级建筑装饰装修工程中更是如此）。

在投标阶段，有些具体施工图业主并不必然向承包商提供，这时工程师责成承包商作一些设计工作，以利于工程实施中按图施工。

有的工程在实施中一些工程变更及非常详细的细部构造图（譬如饰面装修工程的细部构造），也要承包商自行设计。

但承包商设计的图纸，不得对业主的建设宗旨进行实质性变

更，且必须要报工程师审批，业主备案。

（3）承包商在收到中标通知书28d内办理履约保函的担保义务。

承包商必须要保证自己能够按合同规定履行自己的各项义务，但口头保证在实际中所起作用有限，故现今工程承包活动中普遍采用担保方式：

即承包商由某一银行或担保公司开具履约保函，履约保函金额一般在招标文件中都有规定。

承包商违反合同义务规定时，业主可以没收承包商的担保，这也是业主对承包商的一种索赔方式。

（4）承包商对施工现场的（财产与人员）安全、保卫和环境保护负责。

对于承包商雇佣的人员，在招标文件中一般都要求承包商自行为其购买人身意外伤害保险，以便在意外事故发生时将意外责任转移到保险公司身上。

对于工程施工可能给临近的居民或是第三人造成的伤害，招标文件里一般都要求承包商投保第三者责任险，保险费由业主承担。

在我国对于高空施工作业，采取的是严格的无过错责任原则，即只要第三方不是故意的，只要你给他造成了伤害，就负责赔偿；因此，业主为了转移这种经常可能出现的风险，往往在合同文件中作出强制性的规定，要求承包商购买“第三者责任险”。

承包商在施工期间，应严格按在建工程所在地的有关法律法规的规定，合理保持现场整洁，及时清理废料和垃圾等障碍物。

应做到禁止扬尘，避免噪音、光线、有毒有害气体以及有毒有害液体对工程所在地的污染，干扰工程所在地居民或行人的正常生活。

承包商自行安排从当地或其他地方雇佣的所有职员和劳务人员及报酬、住房、膳食和交通。

目前，建筑工程是主要的消耗人力资源的工程项目，故承包商应针对在建（拟建）工程的特点制定真实而完备的人力资源耗用量，并根据招标文件决定是否提供给业主，因为（尤其是发展中国家）有些工程规定必须在工程所在地聘用一定比例的工程施工人员。

世界银行贷款项目就有此规定：

为减轻工程所在地就业压力，承包商应根据在建（拟建）工程所在地的有关法律法规的规定，适时聘用一定比例的当地职员。

（5）遵守法律法规（这里所提到的法律法规既包括工程所在地的法律法规，也包括公司注册地的法律法规）的义务。

法律法规既包含立法权力机关制定的法律法规和地方法规，如《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《安全生产法》、《质量管理条例》等；也包括行政（职能）或执法部门制定的与工程建设有关的行政法规，以及工程设计与施工标准、质量、安全施工等方面的规范、规定等，如《工程测量规范》、《建设工程监理规范》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等。

只有熟悉并掌握与在建（拟建）工程有关的各种法律法规，承包商才能正确合理地规避法律法规风险。

为此，在条件允许的情况下承包商除应聘请常年法律顾问外，还应根据在建（拟建）工程的具体情况，适时在工程所在地聘请工程类法律顾问。

（6）工程施工期间，如在现场挖掘出具有地质或考古价值的物品，承包商应妥善保管，并及时向业主及文物主管部门报告。

这些文物被视为业主的财产，承包商不得私自处理。

但承包商因采取措施保护文物而导致施工增加的工作及工期的延误，可要求业主予以补偿。

（7）对于承包商执行施工中使用的设计、施工规范、施工方法等包含有专利权时，承包商应对此专利权自负其责。

即只要承包商使用的专利权被他人提出侵权，与业主毫无关系，由承包商负责一切后果。

这里所指专利，

是由承包商原因造成的，如果该项专利是由业主提供或业主原因造成的，只要证据充分，则业主亦应承担相应的责任。

故施工单位在应用包含有专利权（知识产权）的设计、施工规范、施工工艺、施工方法等之前，应做足调查研究工作，且必须保留翔实的引用过程资料，以备不时之需。

（8）施工时避免对公共交通及相邻财产的干扰。

承包商不能以施工为借口阻碍交通，并且应在不妨碍施工的地方允许他人和车辆通行。

承包商的工作人员不得对施工工程所在地的他人合法财产形成威胁，如盗窃、抢劫等；承包商在运输材料或工程设备等要避免损坏旧有道路和桥梁及水运设施，如承包商运输机械设备时不得超载，损坏路面。

如有类似事件发生与业主无关。

（9）为其他承包商出入施工现场提供机会与方便。

就综合性工程而言，一项工程可划

分为多个标段发包给不同的承包商。

业主雇佣的不同承包商可能在同一施工现场出入、施工，故而从业主的利益出发，承包商应该相互之间提供机会与方便。

3结束语

承包商应详细了解合同条件里承包商的权利和义务，在合同管理中对自己应该得到什么，应该记录什么，有一个清晰的概念。

从而也使得合同管理工作走上正规化、施工记录走上全面化，也有利于全体施工人员合同法意识加强，企业市场竞争力的提高，使企业在市场竞争大潮中处于不败之地。

篇二：

浅析建设工程施工合同中发包方和承包方主要权利义务

浅析建设工程施工合同中发包方和承包方主要权利义务

北京市邦盛律师事务所史迎春

【内容提要】通过对FIDIC合同条件和我国法律法规以及《建设工程施工合同（示范文本）》的学习，并结合两个工程案例，本文拟通过对工程纠纷中最常见的工期延误和工程款结算的分析，揭示建设工程施工合同中发包方和承包方的主要权利和义务。

【关键词】建设工程合同权利和义务FIDIC合同条件

建设工程合同又称建设工程承包合同、基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

[1]工程建设一般经过勘察、设计、施工等过程，因此建设工程合同的发包人是业主或者业主委托的管理机构，而承担勘察、设计、建筑、安装任务的勘察人、设计人、施工人统称为承包人。

建设工程合同因其标的是建设工程，而建筑产品一般来说体积庞大，其形成需要消耗大量的人力、物力和财力，一次性投资数额巨大，建设周期长等特点，这决定了建设工程合同涉计的内容复杂繁多，其合同文本一般涉及的法律问题庞杂且与专业技术问题交织在一起，更增加了其复杂性及难度，各国及建设工程的专业协会纷纷依据实践及经验编纂合同范本以降低合同起草及谈判成本，并为合同履行中产生的纠纷起到了定纷止争的作用。

国内通行的版本是由国家建设部和国家工商行政管理局依据《合同法》和《建筑法》编纂的《建设工程施工合同（示范文本）》。

国际上通行的是FIDIC合同条件，FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。

FIDIC合同条件它虽然不是法律，也不是法规，但它是全世界公认的一种国际惯例。

它伴随着世纪的进程经历了从产生到发展、不断完善的过程。

FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。

1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承以往四版优点的基础上进行重新编写（下称新编FIDC合同条件）。

新编FIDIC合同一套四本：

《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。

FIDIC合同条件侧重保护承包商的利益，我国合同范本因其内核是借鉴FIDIC条款，亦侧重保护承包商的利益。

结合两个案例，就其中涉及的工期问题、工程款等问题，分别依据我国《建设工程合同示范文本》和新编FIDIC合同条件中相应规定分析如下：

一、关于工期问题

（一）工期顺延的法律及合同条件规定：

1.FIDIC合同8.4条中工期可以顺延的情况为：

（a）一项变更（除非已根据第13.3款【变更程序】商定对竣工时间作出调整）或其他合同中包括的任何一项工程数量上的实质性变化；

（b）导致承包商根据本合同条件的某条款有权获得延长工期的延误原因；（c）异常不利的气候条件；

（d）由于传染病或其他政府行为导致人员或货物的可获得的不可预见的短缺；或（e）由雇主，雇主人员或现场中雇主的其他承包商直接造成的或认为属于其责任的任何延误、干扰或阻碍。

2.我国法律中关于工期的规定

《中华人民共和国合同法》

第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：

建筑工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期时间。

3.我国《建设工程施工合同（示范文本）》中关于工期的规定，合同１３、工期延误

13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

（4）设计变更和工程量增加；

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

（6）不可抗力；

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

（二）工期延误法律分析

无论是FIDIC合同条件，还是我国法律及《建设工程施工合同（示范文本）》都为厘清工期延误的责任，进行了详细的规定。

从前述规定中可以看出，导致承包方工期顺延的情形主要是两个方面，一是发包方因工程变更、开工条件不具备、未按时审批和支付工程款所引起的工期延误；另一方面是，由于不可抗力导致的工期延误。

前一方面是由于发包方的过失或故意所导致的，理应由发包方承担工期延误的后果，而不应由承包方承担。

后一方面，由于不可抗力是不可归责于承包方的原因导致的工期延误，其后果亦不能由承包方承担。

尽管从理论层面分析是如此的清晰和明了，但在实践中由于导致工期的延误的原因力往往不是单纯来自发包方或承包方，从而导致工期延误的责任划分往往很难达成一致。

这一点从两个案例中亦可见一斑。

现结合案例分析如下：

案例一（广州某有限公司诉某工程局工程纠纷仲裁一案）、承包方认为，发包方未能按时解决拆迁补偿问题以及由此引发被拆迁民众阻碍施工排水，是导致工期延误的两个主要原因。

而发包方认为，承包方因运送施工用砂石手续不全且未能解决好施工排水问题，是导致工期延误的主要原因。

双方各执一词，最后，仲裁庭认定，是双方的混合过错导致工程延期，故由双方按份承担由此造成的经济损失。

案例二（安徽第七建筑工程公司诉上海枫叶置业有限公司工程纠纷一案）、承包方认为，发包方没有办妥相关手续，致工程处于半停工状态，并且，发包方将应当由承包方发包的水、电、煤气和消防项目擅自发包给他人，亦影响了整体工程的验收，也是导致工期延误的原因。

另外，由于发包方在接到承包方的竣工资料后未能及时进行竣工验收亦是工期延误的主要原因。

而发包方认为，发包方手续的不完备和将工程分包给别人均不构成工期延误的原因。

并坚持认为，工期结束日应以竣工验收日为准。

最终法院也是综合考虑导致工期延误的原因力后进行了责任划分。

总之，尽管有法律和合同条款关于工期顺延的详细规定，但仍无法穷尽各类情形。

因此，笔者认为，在建设施工合同中，应依据当时合同的实际状况和特点，分析出更易产生工期顺延的情形，将之写进合同的专用条款中，以利于定纷止争。

另外，笔者认为，施工现场人员严格履行合同和有意进行证据保全的意识，同样有

利于双方分清责任和弥补合同约定的不足。

应该特别指出的是，承包方是工期顺延的举证方，不仅应注意工期索赔证据的保全，还应在合同约定的期限内进行索赔，否则，同样丧失工期顺延的权利。

二、工程款支付法律规定

（一）工程款结算的法律及合同条件规定

1、FIDIC条款12条测量和估价中详细了阐述了工程量确定的具体方法和步骤，极具可操作性，亦避免了引用各国国内法而导致的司法冲突。

[2]

2、我国法律规定：

1）、《中华人民共和国建筑法》第十八条：

建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。

公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

2）、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

3）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

3、《建设工程施工合同（示范文本）》中的规定

合同２５、工程量的确认

25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。

工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。

承包人收到通知