法经济学分析第一章.docx

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法经济学分析第一章

第一章我国现有农村社会纠纷解决机制现状述要

自人类社会产生以来，实现社会和谐稳定始终是人们追求的一个社会理想。

但是，在一切有利益追求的社会中，社会纠纷作为一种客观存在的现象几乎是不可避免的。

农村，作为一个社会的子系统，也必然存在着各种各样的纠纷。

如果认为一个和谐的、富足、文明的新农村没有纠纷或已消灭纠纷，那是不现实的。

同时，评价农村文明与农村秩序的现状，其基本依据不在于农村纠纷发生的频度和烈度，而在于农村纠纷解决机制的健全程度及其对纠纷的排解能力和效果。

关于农村社会，我国著名学者和社会学家费孝通先生在他的著作《乡土社会·生育制度》中曾有过经典论述：

“这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会”，“他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子。

”这表明农村社会有其自身的特点，有别于城市社会，城市社会是陌生人的社会；而农村社会关系往往通过道德中的“礼”来加以调整，农民遵循的是“和为贵”，是老人的权威、教化以及乡土传统和规矩，这使得农村社会形成了有别于城市社会的秩序。

“就总体而言，我国传统社会的调整模式，是一种国家法律统领和调整方法多元并存的结构。

国家对习惯调整民间的一般私权纠葛，多持放任态度。

所谓‘清官难断家务事’，一方面反映了国家司法的渗透力的限度；另一方面，也表达了国家对琐碎的民间事务调整的厌烦心态，以及由此形成的对习惯调整的放任态度和对习惯调整的依赖心理。

”①因而，受中国几千年传统文化的影响，在农村社会中，一旦发生纠纷，人们首先会最大限度的忍让，其次是用以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗进行和解，如果还不能解决，就会去寻求在村中声望高的老人、族长出面，在当事人之间进行调解。

由此可见，农村社会纠纷解决的一个重要特点，即纠纷解决不以辨明是非曲直，不以判断孰是孰非为目的，而是追求生活圈子范围内的秩序稳定与和谐。

纠纷解决的目的不再局限于定分止争，而是在社会和谐层面上的更高要求。

②

农村社会纠纷，主要集中在民事领域。

③而在民事领域内，由于农村社会的特点以及农业生产的特点，农民间的纠纷多缘于与农业生产息息相关的生产资料和与农民生活休戚与共的生活资料方面。

①除此之外，合同、侵权、相邻关系以及婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、计划生育等方面的纠纷也是农村较多发生的。

与此同时，我们发现即使是农村社会的刑事案件和社会治安案件，也绝大多数是由民事纠纷转化过来的，有些甚至是民事纠纷的激化。

一、农村社会纠纷解决的现状

随着中国法治化建设的发展，农村“普法”和农民法律意识的逐步提高，诉讼的纠纷解决机制成为农民维护自身权利的有效手段，司法的中立性地位也让农民相信法院是一个“讲理”和“公道”的地方。

而人民调解、行政调解等作为本土化的纠纷解决机制，对纠纷的解决也起到了很大的作用。

我国现有农村社会纠纷处理机构与组织中，诉讼和非诉讼的纠纷解决机制是并列共存的，在农村走向法治化的过程中，都发挥着重要作用。

农村纠纷多元化解决机制的构建应当是由当事人、宗族长者、村委会、政府部门、司法机关、仲裁组织等组成的互为补充的纠纷解决机制。

现实中，我国乡村村民在解决乡村纠纷的过程中，奉行典型的适用主义逻辑，通常遵循从行为习惯到理性选择的一般解纷运作模式，因此，可以将上述解纷模式大致分为民间非正式的解纷方式和官方正式的解纷方式两大种类。

就前者而言，包括有自行解决、民间权威（宗族、长老裁决）、基层调解组织（如乡镇法律服务所、村民委员会调解）;后者则主要是指法院调解（又可称为司法调解）和诉讼途径。

（一）民间非正式的解纷方式

1、自行解决

自行解决是指由农民自己解决纠纷,包括自决、避让与和解三种机制。

自决是农民依靠私人力量（暴力或非暴力）,使自己的某种权益得到实现或补偿,并使对方得到一定的制裁和惩罚。

在这种纠纷解决过程中,弱者极可能因此得到不公正的结果,而如果纠纷双方势均力敌,以强力解决纠纷很可能是两败俱伤。

②避让是指纠纷发生之后,一方当事人主动放弃争执,从而使纠纷归于消灭的行为。

之所以选择这种方式,农村社会成员往往考虑本村内大家“抬头不见低头见”,人际关系与交往极为频繁,互谅互让是应该的,再加上为了一点鸡毛蒜皮之事伤了彼此和气,于是“看在乡里乡亲的情分上”、错综复杂的血缘关系、亲缘关系等等,使得他们主动避让,放弃了争执。

不过,实践中有时也存在弱势农民因畏惧而主动放弃与对方的争执等等。

和解是指民事纠纷的双方当事人之间相互协商、妥协退让、自愿达成合意,以自行协议的方式解决纠纷。

和解反映了农村经济活动主体自觉地消除自身冲突的过程,体现了主体的自我调节控制能力。

纠纷发生后,绝大多数村民也会尽可能采取和解这种比较缓和,柔性的手段来解决矛盾,尽量避免伤感情、伤和气、伤面子,以免在熟悉的社会中往后相处的孤立和麻烦,使纠纷不仅在形式上、行为上,而且在心理上、情感上得到消除。

因此,农村当事人在权衡利弊后,往往也会选择这种民事纠纷解决模式。

这种解纷方式的存在也是有其相当的合理性的。

首先是具有效率性。

乡村社会的纠纷在民间自行解决与法院诉讼相比，在人们心目中往往感动很快就能解决，没有罗嗦的程序框框。

如果纠纷一旦被诉诸于法院，不仅其审判遥遥无期，而且执行也会感觉没有尽头，特别是靠土地为生的乡民，面对漫长的诉讼道路，根本没有时间和精力，一场官司打下来，往往是倾家荡产，甚至田地荒芜。

其次，当事人可以充分行使自由处分权。

民间自行解决纠纷在实体上，不受国家法律规范的刚性约束，可以适用习惯、风俗、伦理道德等各种社会规则；在程序上，可以

不拘形式、灵活多样，追求实际效果和目的；在结果上，可以不同于判决的、综合案件背景、当事人实际情况、前因后果等复杂多面的因素和条件选择解决结果的方式。

再次，合情合理。

纠纷双方在没有国家强制力参与的情况下，根据自己的意愿解决纠纷，体现出相互间的尊重，达成意思自治的理想结果，有利于彼此间感情的维系。

最后也是最关键的就是诉讼成本的利益衡量。

因为法律诉讼成本过高，而程序的特点则是它必须依据规则，只要是正当程序都存在一定成本。

越复杂的规则可能越教条，越正当的程序往往投入越高。

对公力救济的程序解决纠纷的成本与私力救济的成本，当事人会有一个比较。

比如打民事诉讼官司就必须有证据，而实际上，没有证据并不代表真理不在你手里。

这导致在很多情况下，当事人要实现自己的权利只能靠私力救济的途径。

然而，在民事纠纷的解决方面，自行解决方式也存在弱点。

由于缺乏国家力量介入，使其不具有强制性，只是当事人之间达成协议，虽然节省诉讼资源，但可能给当事人带来更多的麻烦。

如一方拒不执行，最后只得再告到法院，有的时候还容易发生二次伤害。

2、民间调解

民间调解包括宗族调解、亲友调解、乡里调解和基层纠纷组织调解等形式,主要是建立在血缘、亲缘、地缘和业缘关系的基础上,依赖乡村内的权威人士（村长、队长、权威长者等）居中解决。

这种建立在血缘、亲缘、地缘和业缘关系基础上的宗族调解的解决纠纷的方式，在中国历史上源远流长，乡民选择这种解决途径，首先是一种行为惯性，其次从成本收益的角度分析，运用这种纠纷解决方式的成本是很低的。

人们可以很方便地在自己的社会关系网中寻找到合适的调解人，并且只需要象征性的支付一定的报酬或不需支付。

通过这种民间非正式解纷方式，不仅更利于矛盾冲突的解决，而且对熟人社会人际关系的影响最小。

虽然这种传统解决方式的目的不是分清纠纷当事人的谁是谁非，而是要促使当事人和息相安，所以有时不能真正地保护当事人的权利。

当然，由于村民对这种解纷方式的运作比较熟悉，所以在纠纷解决的过程中或多或少也能保持一定的控制力。

在当前乡村社会的基层纠纷调解组织是指镇以下的调解组织。

具体来说，这些调解组织主要包括乡镇司法所、村调解委员会。

究其性质多是党政合体的协调组织。

乡镇司法调解机构的主要职责为解决干群矛盾、疏通党群、干群之间的关系，调处民间纠纷；指导村级调委会的工作。

村调解委员会的职责则在于排查预防、跟踪监控、处理一般性邻里纠纷、宅基地纠纷、婚姻纠纷等。

我国《民事诉讼法》第16条第1款也对人民调解委员会的性质进行了明确规定:

“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。

”从前述的镇村各级纠纷调解机构情况来看，当前的基层调解组织与民诉法规定的人民调解委员会己然不同，其具体运作程序己远远超出了“自治组织”的范畴，而是非诉讼纠纷解决方式根据我国国情的进一步发展。

在民间调解解纷形式中，乡镇司法所的法律工作者与村干部在这一过程中具有举足轻重的作用。

在农村，村民对行政机关及其延伸机构向来具有很强的依赖性，遇到纠纷习惯于找政府或村委会来评理和解决，相反，司法机关并不是他们解决纠纷的首选机关。

乡镇司法助理员和村干部调解解纷的核心原则是平息纷争，在他们看来一般有两种调解的办法:

一种是“说和”，一种是“强制”；或者是一种是依据朴素情理即道德观，一种是依据国家法律。

前者是通过讲道理、做工作，说服某一方做出让步，从而使纠纷化解。

这种方法与民间权威中的说服所要达到的目标是一致的，但有一点不同的是，当其“说和”不成时，便会借助国家权力来强制当事人接受一种乡政府或村委会的有关裁定。

对于纠纷调处的结果，大部分村民是认可的。

由于受传统道德观念的影响，对于调解的结果，只要双方达成了协议，村民极少反悔。

对于一般的小问题，按照村规民约解决，如果牵涉到严重的纠纷，则根据当地风俗习惯及当事人的经济条件进行赔偿。

因此，发生纠纷时，村民双方在调解人员的反复协调下往往会达成协议，而且一般不会反悔。

这一点也体现了传统特色的乡土社会诚信原则。

（二）官方正式解纷方式

1、司法调解

相比城市纠纷调解率比较低的情形，在乡村或少数民族地区①，法院调解率一般普遍较高。

这是因为当事人之间的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操作司法的可能性也比较小，因此调解的过程相对单纯，容易达成和解。

司法调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。

可见，在法院调解的过程中，当事人的处分权和独立意思能力才是调解成功与否的关键，审判权只是提供调解平台以及促成法官扮演“主持人”角色的基础因素，而二者的完美结合才是法院调解的独特所在。

而与民间调解的根本区别也就在于法院调解是依法调解。

司法调解方式最早出现在建国前。

当时，陕北解放区西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷案件。

这种审判方式简便易行，有效地解决了人民群众的内部纠纷。

建国后，司法调解在我国得到了长足的发展。

当前法院调解模式正摆脱职权主义转而倾向当事人主义。

即当事人是法院调解的主动参与者，可完全自愿地行使自己的合法处分权，并且就其争议标的提出自己的主张和请求，与对方“讨价还价”；法官作为调解的中介枢纽也是极为重要的，除了向当事人讲明法律有关规定外，还可以提出相关的解决方案，并可借助法律表明此方案的可行性，以供当事人参考。

因为现实生活中的诸多纠纷往往是在当事人不知法不懂法的情形下产生的。

当然法官这种引导依据的是双方当事人的自愿或合意。

应当说法院调解汲取了私力救济与公力救济各自的优点，并加以揉合，它既体现了当事人的意思自治，又可以使法院灵活地行使审判权。

法官在法院调解中扮演着双重角色，一方面作为调解人，用情与法两种筹码说服当事人互相谅解以达成调解协议、解决纠纷；另一方面，作为法律的代言人，作为公断者，要对法律负责，对法之公平、正义精神负责。

这就要求法官不仅要遵守调解的程序而且要适当的控制调解结果以使其符合法之最低限度的正义。

2、诉讼

俗称打官司，这是最权威的纠纷解决渠道，一般也是纠纷当事人在求助其他渠道没能解决问题或不满意，最后选择求助的渠道。

诉讼是指法院在纠纷双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就案件进行审理和做出裁判的行为。

正是它所体现的国家解决纠纷的权威性、合法性、规范性和强制性的特点，使得对抗性较强、矛盾较尖锐、冲突较激烈的纠纷通过诉讼的渠道来解决，成为当事人最后的司法救济选择。

然而，当前乡村社会虽然如火如荼地进行着一系列农村改革，但究其本质仍属于传统的农业社会，“熟悉的社会，没有陌生人的社会”①这一乡土情境犹在。

从目前中国乡村的现状来看，尽管村民正陆续地走出村庄，部分打工、学艺的村民又回来，现代性气息慢慢渗入乡村，但是受传统农耕生活环境的深刻影响，村民接受和应用法律的能量、频率都不是太高，加上文化素质偏低、受传统法文化影响，并且现代法律普及宣传的缺乏，都会为传统的民间习惯和乡土正义观的形成提供长期存在、发展的文化土壤和社会条件。

所以，乡民们“省时”、“省钱”的解纷观，加之顾及到农村社会人与人之间相互熟识，相互依赖的现实，避免人际关系的倒退甚至破裂，使彼此间更愿意在和睦气氛中解决纠纷。

因此，寻求司法程序，把纠纷的相对方告上法庭，可以是基层当事人最无奈的“理性”选择。

通过上述分析可以看出，乡村社会村民解决纠纷的途径，无论是行为习惯还是“理性”选择，并不存在一个固定、统一的模式。

当纠纷发生后，他们并不是立即想到诉诸于法律手段，而是本着以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间规范来进行调解和缓和。

村民在权衡各种利弊之后，更多的是考虑解决纠纷的成本问题，因此他们选择法律、法律机构来解决纠纷矛盾的愿望更大程度上取决于打官司与其他解纷方式的比较。

可以发现他们更多地倾向于调解与和解解决争端，尽管他们也认为法院在解决纠纷过程中具有的权威性、客观公正性，但是实践中真正上法庭寻求纠纷解决的情况还不是很多，除非非讼不可。

二、农村纠纷解决机制的特点

（一）种类多样

从前文中可直观地看到自决、调解、诉讼、信访、大调解等农村纠纷解决机制，呈现出多样化发展的格局。

自决的解纷机制与他决的解纷机制（第三方主导型）、民间的解纷机制与官方的解纷机制、强制型的解纷机制与非强制型的解纷机制、司法主导型的解纷机制与社会组织主导型、民间主导型解纷机制等并存不悖，相互联系、相互制约、相互作用，己初步形成了一个多元化的纠纷解决体系。

为应对当前农村矛盾纠纷日益增加和复杂的情况，在国人没有诉讼的传统和司法资源紧缺的情况下，多元化的纠纷解决体系的形成更加有其合理性和必要性。

（二）过程灵活

从前述农村纠纷解决机制的现状看，一个非常重要的特点就是强调要“解决问题”，而不是严格按照规范化、固定化的方式来运作，过程比较灵活，即非程序化的色彩比较浓厚。

这不单是基于成本的考虑，而且还是中国传统文化、维护社会稳定等特定语境的作用结果，是既讲经济、又讲方便、更讲效果的综合体现。

过程上的灵活有两个方面，一是就单个机制来讲，诉讼、仲裁程序要求高，解决的纠纷占的总量不大；其他主要的解纷机制在程序上比较随意，但缺乏可预期的

纠纷解决规则。

（三）避讼观念

中国作为“礼仪之邦”，“和为贵”的儒家纲常伦理深深渗入社会生活的各个方面，崇尚中庸和谐的纠纷解决方式，并从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度。

在中国传统文化看来，认为“讼”是不吉祥的，它把那些为物质利益而争讼的人视为“荞民”和“小人”。

在“无讼”传统文化的影响下，打官司只是无奈的选择、最后的选择，一般不可能是首选。

农村中还有一种现象，谁过于坚持法律，对任何事情都较真，反而会违背当地的乡土规范，就会遇到“秋菊的困惑”。

①与看见诉讼避着走形成鲜明对照的是，调解无处不在、广受欢迎，是农村最主要的纠纷解决机制，包括在诉讼、仲裁、行政执法过程中，能不判的尽量不判、能不仲裁的尽量不仲裁、能不处罚的尽量不处罚。

（四）成本经济

亚当·斯密在《国富论》中提出“经济人”概念，在他的狭义的“经济人”概念体系中，财富最大化是一切社会行为的动机和目标;人永远都是自私自利的，但有一只“看不见的手”使个人的自利行为最终促进了整个社会的利益。

②基于“经济人”假设，一个具有普遍意义的论断是:

纠纷当事人启动何种纠纷解决机制，主要原因就是基于成本的考虑。

虽然由于法治化进程的推进而使法院解纷数量不断增加，但诉讼程序繁琐、耗费时日，需要国家机关或代理人的行为运作，既有律师费、保全费、诉讼费、执行费等显性费用，还有为打赢官司而支出的各种关系费、活动费等隐性费用，对很多人来讲是个奢侈品，仲裁很多方面与诉讼类似，所以总体来讲立案量并不大。

自决可以不花钱，调解因为不收费，所以更能成为当事人的首选，是当前农村主要的纠纷解决机制。

（五）寻求国家法与乡土正义（民间规则）的结合

中国当代国家制定法的基本柜架及许多规定，更多的是依据近代以来从西方传播的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式。

而在乡土农村社会里，传统文化源远流长，生生不息，各种民间法的传统观念在人们心目中潜移默化、深深扎根。

①国家法与民间法的冲突，主要体现为“立法者通过理性的审慎思考而构建出一套技术化的市场规则，但下层社会大众的演进进程并不能跟上立法者的脚步，大众意识与精英意识出现断裂，相互之间在‘何为正义’的基本命题上产生紧张”。

②在以习惯、道德传统表达的乡土正义观念长期作为农民法思维的基础的情况下，“农村基层法院的法官在实现法律的社会控制时，他既要遵循国家正式制定法的要求，又不得不充分体谅农村社会传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护农村社会的既有秩序，确保司法裁判能够顺利实现。

”③

司法实践中寻求国家法与乡土正义的结合，纠纷解决中更是以此为标准，以尽可能弥合国家法与民间法的冲突，解纷方式也多半采用自决、调解、信访等有较大空间的机制，强调“具体问题具体对待”，重点不在于依法区分是非曲直，而在于在法律规定的基本原则柜架内解决和消弧纠纷。

法官（仲裁员）在依法裁判时，也往往一手用世俗化的调解技术，另一手用技术化的裁判技术，而且更倾向于使用非法律化的调解技术。

三、正义与效率在选择农村纠纷解决机制上的意义

（一）选择农村纠纷解决机制的标准

从上面的分析可以看出，诉讼方式在农村纠纷的处理过程中一方面具有无可比拟的有效性优势，另一方面却又存在高成本的局限。

而运用传统手段化解农村纠纷，虽然手段灵活，方便农民，且成本较低，但其在法律上的效力显然有限。

基于此，可抽象出，在农村纠纷处理过程中，选择或评价一项纠纷解决机制的标准主要体现在两个方面，即解决的有效性和成本的合理性，试分别剖析：

其一，解决的有效性在农村纠纷处理中所表达的意思是指，纠纷当事人之间就系争事项的权利义务关系通过纠纷解决机制得到了合理的安排，且能够较好的加以履行。

这实际上体现的是农村纠纷处理中的正义问题，不仅包括实体正义，也包括程序上的正义。

其二，成本的合理性在农村纠纷处理中体现的实际是效率问题。

成本的合理，意味着一种纠纷解决机制对纠纷各方当事人而言，其为解决系争事项而投入的时间、金钱和精力相对较小，而所获得就系争事项的合理安排最有效、最有保障。

（二）“正义”与“效率”在农村纠纷解决机制研究中的必要性

基于这样的分析，我们可以进一步探究正义与效率问题在农村纠纷解决机制的选择上的意义和价值所在。

正如有的学者所断言，“在这里，不讲效率和不公正的关系不是并列事项也不是因果关系，而是一个要素的欠缺造成了整体价值的衰落。

提高效率是程序公正的必然要求，相反要达到程序公正，必须将其体现公正价值的任务分解到包括效率在内所有要素身上。

”①虽然，在某种意义上，效率本身已经成为了正义的组成部分，是一种更高层次和更细微的正义。

但是，这并不排除正义与效率在农村纠纷处理机制选择上的局部冲突。

所以，选择一种合理的纠纷解决机制，意味着在正义与效率问题上需求平衡。

具体而言，对于农村纠纷解决机制的合理选择而言，正义与效率问题转化为解决的有效性和成本的合理性问题，正是这个问题决定了多元化农村纠纷解决机制的现实需求，即不能仅通过单一的纠纷解决机制来解决农村纠纷，而应该平衡

各种纠纷解决机制的优劣，并在体系化、制度化和法律化的基础上相互协调与相互配合。