开设赌场罪的司法适用.docx

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开设赌场罪的司法适用

开设赌场罪的司法适用

（2008年09月02日）

《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。

2007年11月6日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》进一步明确了“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌场罪”。

由于赌场是专门从事赌博活动的场所，其吸引大量不特定的人参与赌博，涉及赌博活动的规模和涉案金额往往较大，社会危害性更加严重，因此，对“开设赌场”行为独立设罪无疑使我国刑法的罪名设置更具科学性，也更大程度的体现了罪刑均衡。

但是，新罪名的设立同时带来一系列适用上的问题，如司法实践中如何认定“开设赌场”的行为；对与“开设赌场”密切相关的行为是否认定为犯罪，认定为何种犯罪；如何区分“开设赌场”和“聚众赌博”行为，等等。

本文将就开设赌场罪在司法适用中的一些问题进行探讨。

一、开设赌场罪的犯罪构成

《刑法修正案<六>》和《罪名的补充规定（三）》将“开设赌场”行为单列为一款，并规定了独立的罪名和法定刑，但是该罪名的罪状比较抽象。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”作为开设赌场的行为之一，但是并未界定传统的开设赌场的行为。

有研究者认为，传统的“开设赌场”情形，即“设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具”，在实践中理解和认识上基本没有什么歧义，所以《解释》中没有作具体规定。

[1]笔者认为如此界定传统的开设赌场的行为存在以下缺陷：

1、提供专门用于赌博活动的场所只是开设赌场的行为表现之一，并非开设赌场行为的本质，如此界定，极易与提供场所聚众赌博的行为混淆；2、提供场所只是开设赌场行为的一个方面，如此界定，没有完全涵盖开设赌场行为的外延；3、该种界定没有体现出“提供赌博用具”是否是开设赌场行为的必备，而理论上对此有截然不同的两种观点：

一种认为赌博场所不以具备专供赌博之用的设备为必要[2]，一种认为，赌具为赌博场所之必要[3]。

实际上，开设赌场罪是由设立、经营行为构成的犯罪，在行为类型上，与我国刑法第174条第1款设立金融机构罪、第165条非法经营同类营业罪相似，即都是行为人设立一种非法的营业，预设在一段时间内持续运营，以之作为营利的手段。

要分析开设赌场罪主客观方面的本质，必须依托于其行为类型。

（一）开设赌场罪的客观方面是设立、经营赌场营利的行为

德国刑法第284条规定非法开设赌场罪即“未经官主许可而公开开设、经营赌场或准备赌博工具的,处2年以下自由刑或罚金；经常赌博的社团或非公开的社交聚会视为公开开设的赌场。

……”在德国，只有未经官方许可且公开开设的赌场才会受到刑事追究。

《日本刑法典》第186条规定“常习赌博的处三年以惩役。

开设赌扬或者聚集赌徒，以图谋利的，处三个月以上五年以下惩役。

”我国香港《赌博条例》规定的非经营赌场罪，指被告人有经营、管理、控制或协助管理、控制赌场行为之一，并对于经营、管理控制、协助管理、控制赌场及赌场等用语的内涵作出具体界定。

[4]可以看出，上述国家，主要是大陆法系国家，大多将开设赌场罪界定为开设、经营、管理赌场的行为，有的在此基础上再作出具体解释。

这样的界定虽然比较抽象，但可以体现出开设赌场罪的本质，并且具有较大的包容性和涵盖面。

法律条文尤其是基本法的条文本来就不宜太过具体，以增强涵盖力和适应性。

为了便于司法实践的操作，我们必须明确何为“开设”、“经营”赌场。

所谓“开设”，即开办、设立。

民法中法人的设立是指为创办法人组织，使其具有民事主体资格而进行的多种连续准备行为。

[5]在此，我们可以借鉴这一概念，“开设赌场”即为使赌场成立、营运而进行的连续准备工作，主要包括：

筹集必要的资金、设备；寻求开展赌博活动的场所；有时还包括雇佣必要的工作人员。

而“经营”，根据汉语词典上的解释，指的是筹划管理，即通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。

经营不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。

上述开设、经营赌场的行为是开设赌场罪客观构成要件的行为，实施上述行为，即为开设赌场罪的实行犯。

而为上述开设、经营赌场提供帮助的行为，可以构成开设赌场罪的帮助犯。

如上海市《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下简称《意见》）第五条第

（一）项规定，明知他人聚众赌博、开设赌场，而为其提供资金、场所、经营管理、计算机网络、通讯等帮助的，以赌博罪共犯论处。

但是，《意见》第五条第

（二）项规定，明知他人从事赌博活动而为他人提供赌资达一定金额或从中获利达一定金额的，亦是赌博罪的共犯。

笔者认为，提供赌资的行为性质要视情况认定：

如果是明知他人开设赌场，而接受其雇佣，在赌场内发放赌资收取高额利息，则该接受雇佣者促成了赌场老板最大限度的赚取非法利润，实际为开设、经营赌场提供了便利条件，可能构成开设赌场罪的帮助犯；如果行为人明知他人开设赌场，而与其合作（主动或被动），到其场子内向赌徒提供赌资营利，则属于与开设、经营赌场者事先或事中通谋，其发放赌资的行为已构成经营赌场的组成部分，提供赌资的行为人构成开设赌场罪的共同实行犯；如果行为人自行到赌场内发放赌资获利，则因缺乏共同的犯罪故意和相互配合的共同犯罪行为，不构成开设赌场罪的共同犯罪。

需要说明的是上海市的《意见》是在《刑法修正案<六>》和《罪名的补充规定（三）》之前出台的，所以将开设赌场的行为笼统认定为赌博罪。

（二）开设赌场罪的主观方面是以营利为目的，故意设立赌场并预定持续经营

首先，开设赌场罪必以营利为目的。

虽然《刑法修正案<六>》将“开设赌场”从原以营利为目的赌博犯罪中分立出来，法条表述中没有再规定以营利为目的，但是事实上开设赌场都是为了营利，这一主观要件隐含于开设赌场行为本身之中，为其应有之义，就像我国刑法第264条盗窃罪并没有要求行为人主观上以非法占有为目的，但这并不妨碍我们分析盗窃罪时，认定行为人主观上非法占有的目的。

[6]实践中开设赌场罪的营利有多种实现方式，如从赢家处“抽头”营利；通过从参赌人员处收取“台子费”等赌博费用的方式营利；有时开设、经营赌场的行为人约定划分赌场收益，比如在赌场卖香烟、酒水的收益归谁，发放高利贷的收益归谁，等等，虽然这些行为人没有直接从赌博活动本身获利，但是从整体上看，赌场的相关配套服务是赌场顺利运营赚取利润所不可或缺的，事实上已经成为经营赌场的组成部分，其收益当然也是开设、经营赌场收益的一部分。

其次，营利的目的决定了行为人是否构成开设赌场罪的共犯。

“营利”的含义是通过经营活动谋求利润。

笔者认为，“以营利为目的”的根本是期冀所开设、经营的赌场获得利润，而开设、经营赌场的行为人或其帮助者个人从中获利只是赌场营利的必然结果。

虽然行为人个人的最终目的是自己获利，但是只有当行为人个人的获利与赌场的经营利润实际挂钩或密切相关，以至于行为人热切盼望并积极推动赌场营运获得利润时，行为人的行为才可被评价为开设赌场罪的共犯行为。

据此，开设、经营赌场并直接分享经营利润的行为人自不必说，构成开设赌场罪；明知他人开设赌场，而为其提供资金、场所、经营管理、设备等帮助的人，要么直接从赌场营利中分红，要么赌场的营利直接决定其投资回报的稳定性，其当然具有期冀赌场营利的主观目的，因而构成开设赌场罪的共犯；而对于受人雇佣，在赌场内从事特定工作的人，如端茶送水、操牌、兑换筹码、接送赌徒、望风的行为人，虽然在客观上，其亦为赌场的经营营运提供了帮助，但是主观上其更直接的是希望通过自己的“劳动”获得固定的报酬，对于赌场的营利，其通常没有明确追求的态度，因而不应以开设赌场罪追究其刑事责任。

再次，开设赌场罪的行为人主观上有预设持续经营的故意内容。

开设赌场是为了经营营利，经营行为不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。

开设赌场的行为人主观上就预订要反复实施经营赌场的营业活动以获得利润。

在此，开设赌场罪与刑法理论中的营业犯，即以营利为目的意图反复实施一定的行为为业的犯罪[7]，有形式上的共同点。

但是两者有根本的区别，营业犯是集合犯的一种，其本质是行为人具有实施不定次数的同种犯罪行为营利的犯意倾向，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定仍作为一罪论处，即是法定的一罪。

而开设赌场罪的营业活动虽具有反复性、持续性，但是是作为经营赌场行为的整体来看待的，无论经营一个赌场多长时间，也只是一个经营行为，在刑法理论上应当评判为单纯的一罪，而开设、经营数个赌场，则构成开设赌赌场罪的同种数罪。

此外，开设赌场罪的主体和客体在我国刑法理论和司法实践中没有争议，本文对此不作赘述。

二、如何区分开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）

现实生活中，开设赌场行为和聚众赌博行为是紧密联系的。

赌场的老板为了营利往往会广为召集赌徒到其赌场内赌博，其行为包含了聚众赌博的成份；而聚众赌博的行为人为了使赌博顺利进行，不可避免的要为之提供场所和条件。

《刑法修正案<六>》出台之前，开设赌场和聚众赌博均构成赌博罪，具有相同的法定刑，因而区分两者的意义不大。

随着开设赌场罪罪名及独立法定刑的确立，司法实践必须准确区分两者，才能实现罚当其罪。

首先，开设赌场罪和聚众赌博构成的赌博罪的行为类型不同。

开设赌场罪是由设立、经营行为构成的犯罪，即行为人设立一种非法的营业，预设在一段时间内持续运营，以之作为营利的手段。

开设赌场显然不是一次性或临时性的为赌博活动提供场所和条件，其与开办工厂、开设店铺的相通之处在于，期冀创立一种经营方式，以此获利。

开设赌场罪的主观内容是以营利为目的，故意设立赌场并预定持续经营；客观方面，开设赌场罪的行为人通常在一段时间内持续经营赌场，刑法将这一段时间内的开设、经营活动作为一个行为整体来评价，规定为一罪。

开设赌场罪的学理特性决定了司法实践中办理这类案件时，必须证实行为人主观上有经营的意思，即预定要实施不定次数的开张营运赌场的行为并以此获利。

聚众赌博的行为人则是出于一个组织他人赌博的故意，实施了聚众赌博这一一次性的单行为（构成连续犯的除外）。

行为人主观上没有预设建立某种营业并持续经营的犯罪故意，客观上聚众赌博行为本身是一次性完成的，在刑法理论上属于单行为犯。

其次，基于行为类型上的区分，开设赌场罪和聚众赌博构成的赌博罪在以下方面表现出不同的特征。

第一，开设赌场罪偏重于为赌博活动提供一个平台，参赌者在行为人的主持、支配、服务下进行赌博活动。

这个平台可以是有形的物质场所，如建筑物、空旷的野外、简易棚等，也可以是有某种物理属性的空间，如网络；可以是相对固定的场所，也可以是采用固定的方式将参赌人员聚集到不断变换的场所（通常为了更好的隐蔽犯罪活动）。

开设赌场的行为人能够主宰其赌场内的赌博活动，这是开设赌场行为与聚众赌博行为的一个主要区别。

[8]有学者指出：

“开设赌场，是指行为人自己成为主宰者，在其支配下开设进行赌博活动的场所。

这里的场所既可由其直接支配，也可以委托他人间接支配。

”[9]与之对应，聚众赌博罪更偏重聚集性，即召集参赌人员进行赌博，至于在哪里赌、怎么赌、赌注大小、赌具来源可由参赌人员商量决定，这种赌博活动的开展具有临时性、随机性，聚赌人员在其中没有明显的主导性。

第二，开设赌场为赌博活动提供的平台往往在一段时间内稳定、持续存在，或预想是这样。

这种持续性不一定是指天天发生，可能是隔三差五，但一定是频繁发生。

同时所开设的赌场通常在一定范围内为不特定的人知晓，进入赌场的参赌人员“鱼龙混杂”，彼此之间一般没有关系；赌博人员可能是受开设、经营赌场者的邀约而进入赌场，也可能是主动进入。

与之相对，聚众赌博往往是随机组织的，即使多次发生也缺乏规律性、组织性；聚集的参赌人员之间具有发散性的关联；参赌人员一般是在聚集者的邀约、发动之下被动的参与赌博活动的。

第三，开设赌场是一个比较复杂的行为，包括联系场地、提供赌博设备、经营管理赌场等。

场所不固定的赌场还需采取一定的方式积聚参赌人员，如车辆接送。

另外由于行为人预定实施不定次数的开设赌场活动，为了躲避公安机关的查处，使其违法经营能够持续下去，往往会提供一些赌博的配套服务，如雇佣工作人员（相对稳定）望风、维持赌场秩序等。

而聚众赌博一般缺乏有组织性的配套服务。

三、开设赌场罪与聚众赌博构成的赌博罪的联系

有这样一则案例：

2007年3月至4月，被告人张某伙同他人以营利为目地开设赌场。

赌场的地点不固定，每次张某等人找好场地后，便电话联系参赌人员，让其乘坐专门用于接送参赌人员的车辆至赌场地点参赌。

期间张某提供独具、在赌场内操牌抽头，还雇用他人为赌场望风、维持秩序。

某日，张某采用上述方法聚集他人在一田间简易棚赌场内赌博时被公安人员抓获。

上述案例中，犯罪嫌疑人张某既有开设赌场的实行行为，又在此过程中实施了聚众赌博行为，那么张某究竟成立何种犯罪，构成一罪还是数罪呢？

笔者认为，本案属于吸收犯的情形，从犯罪构成上看，张某既构成开设赌场罪也构成赌博罪（聚众赌博），但是赌博罪可以为开设赌场罪所吸收，最终成立开设赌场罪一罪。

所谓吸收犯，是指数个独立的犯罪行为，其中一个犯罪为另一犯罪所吸收而仅成立吸收之罪一罪的情形。

[10]吸收犯在我国罪数形态理论中有着颇多争议。

本文限于篇幅不便对吸收犯理论进行长篇探讨，仅立足于理论上对吸收犯达成的基本共识来论述上述案例的定罪问题。

关于吸收犯的成立条件，一般认为：

1、数个独立的犯罪行为是吸收犯成立的前提条件。

所谓数个犯罪行为，是指充足犯罪构成要件的数个相互独立并依法都具备可罚性的行为。

数个犯罪行为所触犯的可以是同一罪名也可以是不同罪名。

[11]2、数个独立的犯罪行为之间具有吸收关系。

关于吸收关系，笔者赞成的观点是：

基于一般经验判断，一罪当然包括他罪，或者基于法条内容，一罪足以吸收另一罪而形成。

即吸收关系包括两种，一是“前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的必然结果。

”前者如入户盗窃，后者如盗枪而私藏；二是根据法律规定，一罪的犯罪构成为他罪所当然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一个犯罪。

前者如以营利为目的，伪造车、船票后诈骗出售，诈骗罪包括于伪造、倒卖伪造的有价票证罪之中，后者如战时残害居民、掠夺居民财物罪，往往伴有杀人、伤害、放火、抢劫、抢夺等暴行，但由于战时残害居民、掠夺居民财物行为本身包括这些内容，如果没有这样一些内容就不成其为该罪，因此，尽管这些行为又触犯了其他罪名，也只能按战时残害居民、掠夺居民财物罪一罪处理。

[12]

上述案例中，被告人张某实施的伙同他人联系专门用于赌博的场所、提供赌具、操牌抽头的行为是开设赌场罪的实行行为，成立刑法303条第2款开设赌场罪，同时张某还组织了三名以上的参赌人员搭乘专门用于接送赌徒的车辆到赌场内参赌，这一行为又构成刑法第303条第1款赌博罪（聚众赌博），也即张某实施了独立成罪的两个犯罪行为。

我国不允许合法公开经营赌场，开设赌场行为构成犯罪，因而行为人往往在隐蔽的场所、私下非法开设赌场，有的赌场为了逃避公安机关的打击，甚至采用流动的方式，打一枪换一个地方，每次通过一定的方式将赌徒聚集到临时性的赌场。

在这种情况下，往往需要开设赌场的行为人或其安排的其他人采取一定的方法联系参赌人员，将开设赌场的信息通过一定的渠道散布给不特定的社会公众，然后将参赌人员聚集到比较隐蔽的固定或不固定的场所进行赌博。

可见，在我国，组织他人参加赌博的聚众赌博行为对于开设、经营赌场而言是必不可少的，是保证赌场能够营运的重要条件。

行为人组织他人参与赌博构成的赌博罪可以包含于行为人开设、经营赌场的行为之中，并为开设赌场罪所吸收，最终成立开设赌场罪一罪。

综上，案例中犯罪嫌疑人杨某在开设赌场行为中又实施聚众赌博行为，虽然构成两个独立的犯罪，但由于前者吸收后者，最终只成立开设赌场罪一罪。

另外，如果开设赌场的行为人没有直接组织人员参加赌博，而是安排或雇用其他人组织人员参与赌博，那么明知有人开设赌场而受其雇用或指派，组织人员参与赌博的人构成何罪呢？

是构成开设赌场罪的帮助犯还是赌博罪（聚众赌博）呢？

笔者认为这要视情况而定。

如上文论述，构成开设赌场罪的帮助犯除了客观上要实施开设、经营赌场的帮助行为之外，主观上须有营利的目的，及设立赌场并预定持续经营的故意内容。

如果行为人仅仅接受赌场开设、经营者的安排，帮忙组织他人参与赌博，甚至按照赌场老板提供的姓名、联系方式联络他人参与赌博，从中获得比较固定的收入或者按组织的人数提成，则行为人更多的是通过自己“劳动”获得报酬，对于赌场是否营利一般没有明确的目的和积极追求的态度，不构成开设赌场罪的共犯，符合聚众赌博构成要件的，可以赌博罪论处。

如果明知有人开设赌场，利用自己的人际关系网，积极主动地为赌场招徕赌徒，并与赌场开设者约定分红，或者以其他方式获取高额的回报，此时行为人的行为已经超越了单纯的聚众赌博，而是事实上影响着整个赌场的运营及利润，并且分享赌场的营利利润，其以营利为目的为赌场招徕赌徒的行为一方面构成聚众赌博的赌博罪，一方面又构成开设赌场罪（帮助犯），属于一行为同时触犯数个罪名的犯罪形态，即想象竞合犯。

刑法理论上对想象竞合犯的性质仍存在争论，即是实质的一罪，或实质的数罪竞合，抑或处断上的一罪。

但是对想象竞合犯的处断一般主张从一重断，即比较所触犯的数罪名的法定刑轻重，按最重的法定刑的一罪定罪处罚，当刑罚分则条文对具体罪名规定有情节加重或减轻幅度的法定刑的，应该就行为所应当适用的相应幅度内的法定刑进行比较。

[13]本文涉及的想象竞合犯是赌博罪与开设赌场罪的竞合，该两罪基本构成的法定刑完全一致，只是开设赌场罪有“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之加重情节的法定刑幅度。

如果行为未达到开设赌场罪的“情节严重”，则无法比较出两罪的法定刑孰轻孰重。

对此，有学者主张，按犯罪中犯罪情节和危害程度较重的一罪论处。

[14]司法实践中可以考虑参照这种观点。

本文对开设赌场罪这一新罪名的犯罪构成及其与赌博罪的区分等问题提出了一些新看法，不当之处，还请同仁不吝赐教。

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[1]陈国庆、韩耀元、邱利军《解读“两高”<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》，载法律出版社《刑事审判参考》2005年第2集。

[2]董玉庭：

《赌博犯罪研究》，载《代地法学》1999年第4期。

[3]周林：

《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年第6期。

[4]参见周林：

《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年第6期。

[5]见马俊驹、余延满：

《民法原论》（第三版）第118页，法律出版社2007年8月版。

[6]参见徐德华《关于赌博问题的研究——兼论<刑法修正案>（六）对赌博罪的修改》，载《福建法学》2007年第3期。

[7]林亚刚《论集合犯》，载《法学研究》2001年第3期，转引自<日>板仓宏：

《新订刑法总论》。

[8]周林《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年6月。

[9]赵秉志主编《扰乱公共秩序罪》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。

[10]林亚刚《论吸收犯的若干问题》，载《政治与法律》2004年第2期。

[11]参见林亚刚《论吸收犯的若干问题》，载《政治与法律》2004年第2期；张能《论吸收犯》第17页，载中文期刊网硕优秀硕士论文库。

[12]马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版第667页。

[13]参见林亚刚：

《论想象竞合犯的若干问题》，载《法律科学》2004年第1期。

[14]参见林亚刚：

《论想象竞合犯的若干问题》，载《法律科学》2004年第1期，转引自高铭暄主编《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版第543页；彭辅顺《论想象竞合犯中从一重处断原则的适用》，载《社会科学家》2005年5月。