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授信业务培训六

授信业务培训（六）

第六章贷款担保

第一节保证

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人的主体资格

保证人应具有民事权利能力和民事行为能力的主体，并具有代为清偿债务的能力。

实务中，债权人应谨慎考察保证人资信情况，防范风险，确保自身债权的实现。

保证人主要分为以下四类：

（一）自然人

1．自然人保证人的范围；包括公民、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙；

2．自然人保证人的代偿能力：

公民担任保证人的，以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任；个体工商户、农村承包经营户担任保证人，若系个人经营，以其个人所有的全部财产承担保证责任；若系家庭经营，则以其家庭所有的全部财产承担保证责任。

个人合伙担任保证人的，以合伙共有的全部财产和各合伙人所有的全部财产，对债权人承担保证责任。

（二）企业法人的保证主体资格

企业法人的行为能力体现为其经营范围，通常记载于《营业执照》上，企业法人以其所有的全部财产对债权人承担保证责任。

保证人对外提供保证担保，须由董事会通过决议，授权某职员替公司签订保证合同。

实务中，债权人应认真审查担保人的公司章程，看该公司有无作保证人的明示权利。

企业法人分支机构作为保证主体时，债权人应注意：

（1）原则上，企业法人的分支机构不得为保证人，但企业法人的分支机构由法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；XX提供保证的，保证合同无效；

（2）如果法人书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；

（3）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

（4）企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。

企业法人有过错的，则承担相应的过错责任。

企业法人内部职能部门作为保证主体时，债权人应知道：

（1）企业法人的内部职能部门一律不得担任保证人；

（2）债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；

（3）债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，以过错责任原则认定合同当事人所应承担的责任。

法定代表人（或负责人）责任：

法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。

（1）《担保法司法解释》和《合同法》使用的是“负责人”概念。

法定代表人是法人的正职负责人，没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任。

设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

其他组织的负责人是指正职行政负责人，没有正职的，则是指主持工作的行政负责人。

（2）保证合同上法定代表人或负责人或其授权人签名盖章并加盖公章等都可作为保证人真实意思表示的证据。

此外，债权人还可要求保证人签署保证合同时附带提交保证人董事会决议，以确保保证合同的签署是保证人真实意愿的有效证据。

（3）为保护善意相对人的合法权益，在相对人善意的情况下法律承认了法定代表人、负责人的越权代理行为的有效性。

《合同法》第五十条明确规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”

（4）担保资格与法律规定有一定关系。

《公司法》第六十条第三款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保。

其立法目的在于防范损害公司债权人和公司其他股东的利益。

（三）国家机关的保证主体资格

1．《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2．但《担保法》没有规定国家机关是否可以提供其他形式的担保列。

根据《担保法司法解释》第三条的立法本意看，国家机关也不得用自己的财产为他人提供抵押或质押等方式的担保。

3．国家机关违反法律规定，提供担保导致担保合同无效而给债权人造成损失的，应当根据债务人、担保人、债权人过错各自承担相应的民事责任。

司法实践中，国家机关承担损失的范围包括债权本身和利润，以及所有现实的损失，如本金、利息、费用上的损失。

国家机关承担责任应以行政经费节余和预算外资金承担责任，

（四）公益法人的保证主体资格

1．《担保法》第九条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

”私立学校、幼儿园、医院亦适用同样规定。

2．《担保法司法解释》规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

”

（五）其他组织的保证主体资格

根据《担保法司法解释》第十五条，能担任保证主体资格的，具有代为清偿能力的其他组织包括：

（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；

（2）依法登记领取营业执照的联营企业；

（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；

（4）经民政部门核准登记的社会团体；

（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

同时《担保法司法解释》第十六条明确“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

”

保证方式

保证方式分为一般保证和连带责任保证，它是指保证人在保证法律关系中承担不同的民事责任，即补充责任或是第一顺序责任。

一般保证与连带保证的区别：

1．保证责任的产生：

一般保证责任是基于当事人的约定而产生；连带责任保证既可由当事人约定产生，也可通过法律推定确定，即未约定或约定不明，可视为保证人承担连带责任保证；

2．保证人承担保证责任的前提：

一般保证的保证人承担保证责任的前提是债务人不能履行债务，即在客观上无法履行或没有履行债务的能力；连带责任保证的保证人承担保证责任的前提是债务人到期没有履行债务，既包括债务人因客观原因无法履行，也包括其由于主观过错不履行；

3．保证人承担的保证责任：

一般保证的保证人仅承担补充性的保证责任，保证人有权行使先诉抗辩权。

连带责任保证的保证人与债务人履行债务没有先后顺序。

最高额保证

最高额保证是指在最高债权额度内对一定时期连续发生的不特定债权所为的保证。

（一）特点

1.最高额保证所保证的通常是未来、不特定的债务；

2.最高额保证是对在一定时间段内发生的、若干具有连续性或继续性的债务担保，其债务具有多次性，存在着多个债权和多个债务。

保证合同虽只有一个，但其担保的主合同有几个；

3.最高额保证的保证人责任具有限额。

保证人所担保的债务最高限额是以一定期间届满时（即决算日）实际存在的债务为准，就借贷合同而言，最高限额时仅指期间届满时的贷款余额；

4.最高额保证的保证人责任为期限届满时的责任。

在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多次债务，也不论债务总额为多大，保证人均不发生保证责任。

只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任；

5.未约定保证期间的最高额保证，最高额保证的保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证合同一经终止，保证人对其后发生的债务不承担责任。

但是，如果保证合同约定了保证期间，则保证人不享有该项权利。

最高额保证的保证范围在决算期确定。

最高额保证的保证范围只是决算期日截止之前实际发生的债务余额，因此，决算期的去定极为重要，它是指最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日。

如果当事人对决算期没有约定，根据《担保法》第二十七条，以保证人要求终止保证合同的通知书到达债权人之日，即为债权额的结算期。

保证期间

保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间，是指债权人根据法律规定和合同的约定向保证人主张权利的期限。

保证期间是从权利人的实体权利发生之时开始计算。

（一）保证期间的重要意义

保证期间是保证合同必备条款之一，但未约定保证期间不等于保证合同无效，也不表示保证合同没有期间，根据《担保法》规定，此种情形保证期间为6个月。

1．保证期间决定着债权债务转让时保证责任转移的效力。

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是，保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任；

2．保证期间决定着主合同当事人变更合同对保证人的影响。

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容进行了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

3．保证期间决定着债务人破产时债权人如何申报债权。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

（二）保证期间的种类

按保证方式不同，保证期间可分为一般保证责任期间和连带保证责任期间；按照产生的方式不同，保证期间可分为约定保证期间和推定保证期间，在适用上，约定保证期间优于推定保证期间。

保证合同种关于保证期间的约定，有以下三种情形：

1.债权人与保证人明确约定保证期间的，法律根据意思自治原则从其约定。

但在下列两种情形下，视为没有约定保证期间：

（1）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的；

（2）当事人没有在保证合同种明确保证期间条款，但约定了保证合同的效力期间，因保证期间不同于效力期间，因此视为没有约定。

2.债权人于保证人没有约定保证期间的，按照有关法律规定推定。

（1）1995年10月1日以前发生的案件，根据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年4月15日颁布，下称《保证规定》）第11条规定，没有约定保证期间的，保证人在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。

保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求权的，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼上的请求的，保证人不再承担保证责任；

（2）1995年10月1日以后发生的案件，根据《担保法》规定，保证人与债权人未约定保证期间的，一般保证和连带责任保证的期间均为主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

3.债权人与保证人就保证期间有约定，但约定不明确的，按法律推定。

如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

此外，《担保法司法解释》规定了最高额保证的保证期间：

“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间自清偿期限届满之日起六个月。

没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债务人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

”

（三）保证期间与诉讼时效

两者区别主要体现在以下几点：

1．性质不同。

保证期间是义务期间，期间届满义务消灭，从保证人角度看是保证责任的存续期间，从债权人角度看，则是债权人所享有的担保权的存续期间；而诉讼时效是权利的有效期间，是权利人在实体权利受到侵害时请求司法保护的期间，权利人享有诉讼上的胜诉权而非实体权利；

2．起算时间不同。

担保权的设立和生效时间不同，担保权虽从保证之债成立时设立，却于主债务履行期限届满后开始生效，即保证期间从债务履行期届满之时开始计算；而诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利被侵害之时开始计算；

3．期间长短不同。

保证期间可以由当事人约定，而且当事人约定的保证期间优于推定的保证期间的适用；而诉讼时效期间的长短是法定的；

4．后果不同。

保证期间届满保证责任免除，不在承担保证责任；而诉讼时效届满，债权人只是丧失胜诉权，不会导致债权的消灭，在期间届满后，义务人自愿履行债务的不受诉讼时效的限制；

两者的起算时间关系为：

债权人在保证期间内，根据法律规定的方式，向债务人或保证人主张了权利，保证期间作用完结，诉讼时效制度开始起算。

根据《担保法司法解释》规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日期，开始计算保证合同的诉讼时效。

”“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼生效。

”

保证合同的形式

《担保法》规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

实务中常见的有四种：

1.保证人与债权人双方或者保证人与债权人、债务人三方专门订立一个保证合同；

2.第三人单独出具保证书（或保函）；

3.第三人在具有保证内容的主合同上签字或者盖章；

4．第三分在主合同的“保证人”栏下签名或者盖章；

此外，在符合法定条件下，催款通知书也可成为保证合同的形式之一。

2004年４月19日自起施行《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：

“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。

保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。

但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

”

无效保证合同的认定与处理

（一）主合同无效导致保证合同无效的处理

1．因主合同无效导致担保合同无效的，只要担保人无过错，担保人就不承担民事责任；

2．担保人有过错的，根据过错大小承担民事责任，最多只承担债务人不能清偿部分的三分之一；

（二）主合同有效而保证合同自身无效与处理

1．保证人的行为能力

（1）完全无行为能力人所为行为绝对无效；

（2）限制行为能力人实施超越其行为能力范围的民事行为时，为保护交易安全，视为效力未定行为，但限制民事行为能力人订立的保证合同，经其法定代理人追认后，该保证合同有效；

（3）对法人或其他组织的行为能力，法律没有具体规定。

实务中，可根据合同意思自治的原则，不轻易以提供保证的法人或其他组织的注册资金、范围等原因，认定其订立的保证合同无效。

若公司章程禁止公司作担保人，则公司的担保能力不存在。

但是，对于法人章程未规定保证权利而提供保证的，在审判实践中，对于此类保证合同一般不认定无效，并且对于要求担保人承担代为履行责任的保证合同，除认定有效外，对具有人身性质的债务、标的物为特定物的债务，担保人不能代为履行的，由担保人承担赔偿责任。

（4）公司董事、经理以公司资产为股东及其他个人提供担保

《担保法司法解释》第四条规定，“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

”实务中，为了有效防范经营风险，债权人在接受公司提供担保时，应认真核实借款人与担保人之间的股权关系，并要求担保人出具其与被保证人之间是否存在投资关系的声明，以避免公司董事、经理为本公司股东或者个人债务提供担保的情形发生。

2．保证人的代为清偿能力

《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。

实务中，无代偿能力的民事主体提供担保的情况大量存在，根据《担保法司法解释》第十四条规定：

“不具有完全代偿债务能力的法人或其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有清偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

”

3．保证人意思表示真实性

（1）恶意串通、欺诈、胁迫订立的保证合同

实践中，欺诈主要有四种情形：

一是债权人欺诈保证人；二是债权人与债务人恶意串通欺诈保证人；三是债务人欺诈保证人；四是债务人与保证人恶意串通欺诈债权人。

《担保法》第三十条明确规定，恶意串通、欺诈、胁迫订立的保证合同，保证人不承担保证责任，但债务人欺诈保证人的，由于债务人与保证人之间系委托代理合同关系，不影响债权人与保证人对保证关系的处理。

（2）在空白合同上盖章的保证合同

对当事人以在空白合同上盖章等不是自己真实意愿为抗辩理由的，除非有确凿的证据证明公章系被他人盗盖或恶意利用的，审判实践中一般不予采信。

（3）代理人超越代理权问题、无权代理、表见代理

《合同法》第四十九条、第五十条分别明确规定了无权、越权代理和表见代理行为的效力。

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”

4．公司章程、董事会决议

公司章程是公司内部的自治规范性文件，对外不具有普遍约束力，但在司法实践中，当事人往往会以“提供的担保不符合公司章程规定”或“担保系公司重大事务，需依公司章程规定的方式作出决定”等为由，主张担保不成立或无效。

因此从防范风险，债权人应要求保证人在订立保证合同或出具保证函时随附保证人的董事会决议。

5．对外担保合同

我国属于外汇管制国家，国家对外汇贷款保证人的选择有严格限制，担保人没有合法外汇收入，却对外汇贷款进行担保的，应当认定此类保证合同无效。

《担保法司法解释》规定有下列情形之一的对外担保合同无效：

（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

（3）外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

但法律、法规另有规定的除外。

主合同有效而担保合同无效时的处理原则是：

（1）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

6．借新还旧对保证合同效力的影响

从信贷实务看，借新还旧是为了处理到、逾期借款，借、贷双方当事人再行签订新的借贷合同，以新贷出的款项清偿原欠贷款本息的一种方法。

现行法律、法规和规章没有明文对借新还旧进行禁止行规定。

从资金划拨方式上主要有两种：

一是发生资金转移行为，即将贷款转至借款人帐户的当日或次日，又转回贷款人，用于清偿与新借贷合同完全一致的到、逾期贷款；二是不发生任何形式的资金转移，借贷双方只是签订了一个新的借贷合同以替代原借贷合同。

借新还旧对保证合同效力的影响认定原则是：

（1）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；

（2）新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款。

如果新贷保证合同在旧贷保证合同约定的有效保证责任期间内签订，鉴于新贷实际上用于偿还旧贷，使旧贷归于消灭，保证人承诺保证责任的基础并未扩大，并未违背保证人为旧贷提供保证的意思表示及其承诺承担担保责任的范围，故此新贷保证合同有效；如果新贷保证合同在旧贷合同约定的保证责任期间届满后签订，则新贷保证合同因改变了保证人为新、旧贷所承诺的承担保证责任的基础条件且加重了保证人保证风险，为此新贷保证合同应为无效。

保证人的抗辩权

保证人的抗辩权是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的对抗债权人的请求权，以便拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。

保证人的抗辩权可以分为两类：

（二）保证人享有的专属于主债务人的抗辩权

1.撤销抗辩权

如果保证人所担保的主合同符合《合同法》所规定的可撤销民事行为，即

（1）对于因重大误解定立的合同、在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；

（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

据此，主债务人又是受损害方且在法律规定的除斥期间内，保证人基于主债务人所享有的抗辩权而享有对抗主债权人请求权的撤销抗辩权。

2.时效抗辩权

如果保证人所担保的主合同的债权人在法定诉讼实效内不向债务人和保证人积极主张其债权，则债权人不能再请求强制债务人履行债务，根据保证之债的从属性，此时如果债权人向保证人提出请求，则保证人也当然可以行使该项权利。

3.抵销抗辩权

当保证人所担保的主债务人与债权人之间存在抵销这一客观事实时，不仅主债务人享有抵销抗辩权，保证人根据保证之债的从属性也当然享受抵销抗辩权。

4.同时履行抗辩权

保证人所担保的主合同如果属于无先后履行顺序的双务合同的一方当事人，当事人向设有保证的另一方当事人提出给付请求时，不仅被请求方享有同时履行抗辩权，保证人在被请求承担保证责任时也当然享有同时履行抗辩权。

5.不安履行抗辩权

如果保证人所担保的主合同中被担保的债务人依合同的约定应当先为给付履行时，但有证据证明对方有《合同法》规定的丧失履行能力等情形的，则当对方提出给付请求时，被请求方可以行使不安抗辩权，其保证人也当然享有不安抗辩权，但一旦对方当事人提供充分的担保时，主债务人及保证人的不安抗辩归于消灭，必须依合同约定履行债务。

（二）保证人享有的专属于保证人的抗辩权

1.合同无效的抗辩权

（1）主合同无效的抗辩权

保证合同的效力，随着主合同的产生、变更、消灭而相应发生变化，主合同不成立或不生效，则保证合同也不成立或不生效。

债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以基于主合同的无效而主张免除保证责任。

主合同无效，保证人依法可以免除保证责任，但仍应承担相应的民事责任。

（2）保证合同无效的抗辩权

保证合同无效丧失对主合同的担保作用，保证人可以请求免除其对于主债务人的保证责任。

但同样，保证合同无效也不意味着保证人不承担一切责任，保证人应当承担无效保证行为所产生的民事责任。

2.保证期间抗辩权

保证人基于保证期间行使抗辩权时应当符合一定的条件：

一是推定或约定的保证期间已经超过；二是在保证期间内主债权人未依《担保法》规定的方式行使权利。

3.一般保证保证人的先诉抗辩权

主债务人是第一顺序义务人，保证人是第二顺序义务人，出现以下之一法定事由时，一般保证人的先诉抗辩权归于消灭：

（1）经过审判或仲裁；

（2）主债务人的财产经强制执行不能清偿债务。

但根据《担保法》第十七条规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件中，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

4.主合同变更保证人的抗辩权

（1）合同主体的变更

保证期间，债权人和债务人均可依法将主债权和主债务转让给第三人。

I.保证债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任；

II.保证债务转让的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不承担担保责任，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（2）合同客体的变更

是指主合同法律关系属性发生变更，包括合同关系的基本特征及种类的变更，如改变融资租赁关系为借款关系等。

这种变更实质上是主合同双方当事人解除原合同关系，保证人不应对未经其同意担保的新的法律关系保证责任。

（3）主合同内容的变更

I.债权人