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劳动法

论试用期内劳动者权利的保护

摘要：

实践中用人单位侵犯试用期劳动者权益的情形普遍存在，规范并加强劳动合同试用期劳动者权利的保护十分必要，本文在分析我国劳动合同试用期劳动者权利的保护现状基础上，提出了加强我国劳动合同试用期劳动者权利保护的建议。

关键词：

劳动合同；试用期；劳动者权利

一、试用期与劳动合同

试用是用人单位为了确认劳动者是否符合用人单位公布的录用条件，在一定的期限内对劳动者进行全面考察的行为。

[]根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

综观世界各国劳动立法，订立劳动合同规定试用期是普遍的、通行的做法，虽具体规范手段不尽相同，但尊重试用劳动制度是一致的。

试用期是劳动合同当事人实行双向选择的特殊阶段和过程，作为劳动合同中的一个特殊的阶段，对调整劳动关系中劳资双方的权利义务有着极其重要的意义。

一方面，对用人单位来说，招聘劳动者时存在风险性和不确定性，仅凭应聘材料和短暂的面试环节这种初步审查很难做到全面、准确。

约定试用期，用人单位可以通过劳动者的实际表现对其工作技能、业务素质、职业道德、岗位适应能力等进行充分的考核、检测与评估，判断试用劳动者的适格性，有力地降低了用人单位招聘了不符合工作岗位需求的劳动者却不能解除合同的风险并减少了相应损失，较好地保证了为不同岗位找到适合的劳动者。

另一方面，对劳动者来说，在劳动合同中约定试用期，劳动者可以通过对用人单位的观察和工作体验，熟悉工作环境，了解职业发展前景，与工作岗位的契合度，实际地判断工作是否与自己的爱好、特长、需求和期望相合，并做出是否有兴趣乐意长期从事此项工作的二次选择，决定去留。

也可以对用人单位的工作条件、劳动内容、报酬待遇等方面的状况进行考察，看其是否符合实际情况以及劳动合同的规定，是否存在欺诈的嫌疑。

一旦认为不合适，也不会因解除合同而付出高昂的代价。

因此，试用期是立法者权衡双方利益、对双方的权利义务关系予以规制而设置的合理制度，在一个良性的劳动力市场中，用人单位和劳动者通过在试用期内相互考察、适应，对彼此有更直接、更深入的了解，试用期为双方根据实际情况考虑是否继续履行劳动合同提供了时间上的缓冲和支撑，并且使得在此基础上继续履行劳动合同更加流畅、有保障，进而有利于劳动关系的相对稳定。

如何通过法律的规制使试用期制度能够在保护劳动者权利的层面上最大程度地发挥其现实的作用，是我们需要着重考虑的。

二、我国对试用期内劳动者权利保护的现状和存在的问题

（一）我国对试用期内劳动者权利保护的现状

1、试用期内劳动者的工资标准

劳动者与用人单位从订立劳动合同之日起就形成了劳动关系，成为用人单位的一名正式员工，只要劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位就应当对其支付工资。

试用期内的劳动者，由于工作熟练程度、技能水平、业务经验等与其他劳动者相比可能会有一些差距，因此，在工资水平上表现出一定的差距也是合情合理的，但是这个差距是要有一定限度的。

《劳动合同法》第二十条对此进行规定：

“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

此外，即使劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡而按照规定休假，以及依法参加国家和社会活动，也同样视为提供了正常工作，用人单位仍应当按照规定对劳动者支付工资。

[]对于试用期内的工资，用人单位应当按月及时、足额支付给劳动者，不得故意拖欠或者非法克扣劳动者工资。

2、试用期内的劳动合同解除权

劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的情形。

法律赋予了用人单位和劳动者在试用期内均享有依法解除劳动合同的权利。

试用期内用人单位可以解除劳动合同，但是该解除权的行使以及解除的条件都是有严格限制的，必须符合法定的情形，如：

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的等。

并且因为劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位则需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资，并且需要向劳动者支付经济补偿金。

此外，用人单位在试用期内解除劳动合同负有举证义务，需要举证证明劳动者有《劳动合同法》规定的情形，否则需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果。

与用人单位相比，劳动者在试用期内提出解除劳动合同的条件要简易很多，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，履行提前通知的法定义务就可以解除劳动合同。

但遇有用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，劳动者可以立即解除劳动合同，而不需要履行事先告知用人单位的义务。

3、劳动者试用期内权利受到侵害的救济方式

用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

由此可知，如果劳动者在试用期内与用人单位发生劳动争议，劳动者有权向本单位的劳动争议调解委员会申请调解，或者向劳动争议仲裁委员会、人民法院申请仲裁或提起诉讼；也可以不经过调解，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

值得注意的是，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是向人民法院提起诉讼的法定前置条件和必经程序。

（二）我国对试用期内劳动者权利保护存在的问题

1、法律法规的规定不够完善

第一，同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期的规定脱离现实。

[]

为了防止用人单位在招用劳动者时进行反复试用，损害劳动者的权利，《劳动合同法》第十九条作出了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

然而在现实环境中，这一规定显得过于绝对，没有考虑到劳动者离职后再次被原用人单位招用的情形。

现在离职劳动者返回原单位工作的情况越来越多，对于用人单位重新招用这类离职劳动者也不得约定试用期的规定明显不尽合理。

时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，直接开始工作，用人单位就有可能不能全面地了解劳动者，进而担心其能否胜任工作，在这种情况下，用人单位很可能会因为考虑现行立法规定而拒绝录用离职劳动者，这对劳动者而言也是很不公平的。

笔者认为，当工作岗位发生变化时，法律应当允许双方可以自愿约定试用期。

第二，缺乏试用期工资的明确标准。

《劳动合同法》规定了试用期的工资必须同时符合两个条件：

一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”；二是“不得低于所在地的最低工资标准”。

从条文表述看，用人单位可以选择两种情形中的任何一种，如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况下，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定的百分之八十，都是合法的。

而问题在于，如果套用不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，这对于劳动者来说就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位来决定的，这就致使不低于劳动合同约定的百分之八十的规定很有可能完全成了摆设。

第三，试用期的录用条件规定不明确。

劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，可以被即时解除劳动合同。

但是，所谓的录用条件的标准以及是否符合录用条件都是由用人单位设置和决定的，劳动者对此没有任何权利可言。

由于立法存在这一漏洞，致使在司法实践中，将会有一些不诚信的用人单位利用这一法律规定，廉价使用试用期内的劳动者，等到试用期届满，即告之不符合录用条件，从而解除劳动合同，然后再如法炮制，以同样的方法继续录用其他劳动者，再进而解除劳动合同，周而复始，使得用人单位可以一直以此种方式非法获利，侵害劳动者的权益。

2、用人单位对劳动者权利的侵害

严峻的就业形势使得劳动者更加重视劳动机会，试用期内的劳动者在权利受到侵害的情况下，往往为了保住工作而忍气吞声，放任了用人单位的侵权行为，常见的有：

第一，约定试用期变成规定试用期。

用人单位和劳动者签订劳动合同时应当协商一致，但在实践中往往都是由用人单位单方面拟订劳动合同的条款，几乎没有给劳动者留任何商量的余地，劳动者通常只能被动地选择接受。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者在签订劳动合同时“可以”约定试用期，而不是必须约定试用期，但是在现实中，几乎没有劳动合同不约定试用期的，这使自愿约定型的试用期变成了硬性规定型的试用期。

第二，只约定试用期条款但不签订劳动合同。

许多用人单位只以口头或者书面形式与劳动者约定试用期条款，但不签订劳动合同，这些用人单位主张在试用期结束后，如果劳动者符合录用条件，再转而订立正式的劳动合同。

根据《劳动合同法》的规定，试用期应该是包含在劳动合同期限之内的，单独将试用期的条款从劳动合同中分离出来是违反劳动法规定的、与法律背道而驰的。

当双方发生劳动争议时，劳动者连劳动合同最起码的一纸约定都没有，很难实现自己的维权愿望。

第三，试用期成为“无保期”。

根据《劳动合同法》的规定，只要建立起劳动关系，用人单位就应当根据社会保险规定的缴纳比例为劳动者缴纳法定的各种社会保险，包括医疗保险、失业保险、生育保险、养老保险、工伤保险、住房公积金等，但现实中很多用人单位以试用期不是劳动关系的正式期为由，不给试用期内的劳动者缴纳社会保险，这种规避行为导致试用期变成了所谓的“无保期”。

第四，限制劳动者的劳动合同解除权。

法律赋予了劳动者可以在试用期内随时无条件解除劳动合同的权利，然而在实践中，很多用人单位在合同中约定，如果劳动者在试用期内解除劳动合同则需要承担违约责任，或者单方面随意设定较大数额的违约金，用人单位要求劳动者在试用期内解除劳动合同时附有不公平的额外条件，这实际上限制了劳动者的劳动合同解除权。

3、维权途径存在缺陷

劳动争议案件实行“仲裁前置”，即解决劳动争议的过程分为劳动仲裁、法院一审和二审这三个阶段，劳动仲裁是提起诉讼的必经程序，具有“一裁两审”的特点。

在程序上，劳动争议案件比起一般的民事诉讼显得更加复杂、繁琐，这不但在一定程度上影响了处理案件和解决纠纷的效率，而且难以保障司法救济目的的最终实现。

在实践中，一些用人单位正是利用这个特点来拖垮试用期内的劳动者，令劳动者在时间、金钱、精力方面经受不起讼累的煎熬，由此可见，现阶段的维权途径不够合理和周全，存在着成本高、环节多、周期长、程序复杂的缺陷，不但耗时，而且费力，这导致普通劳动者为了熬过试用期、得到正式的工作，只好继续隐忍，赚钱生活，对于自己的维权之路往往无法坚持到最后，不得不中途放弃。

三、完善我国对试用期内劳动者权利保护的建议

（一）完善我国相关的法律法规

1、进一步明确试用期内劳动者的工资标准

为了充分保护劳动者在试用期内获取应有报酬的权利，笔者建议在《劳动合同法》第二十条，即：

“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”这个条文中增加表达“前两者之中取其最高者”意思的字样，即在“不得低于本单位相同岗位最低档工资”“不得低于劳动合同约定工资的百分之八十”以及“不得低于所在地的最低工资标准”这三个条件之中取最高的一个。

这样规定可以使试用期内的工资标准更加严谨和明确，进一步对用人单位发放试用期工资的行为进行规范，有效地防止用人单位规避法律漏洞，掠夺廉价的劳动力。

2、对试用期内劳动者的录用条件作出具体规定

在用人单位对于试用期内因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同的情形下，最基本的一点是必须有充分的证据来证明劳动者不符合录用条件。

[]这里所说的证据的充分性，笔者认为，在实践中应该主要看两个方面：

一是用人单位对于某一岗位的工作职能以及能力要求有没有作出详细的描述；二是用人单位对劳动者在试用期内的具体表现有没有作出客观的记录和评价。

对此，用人单位应当负责证明，还应当从程序上进行规制和控制。

试用期内用人单位如果因不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同，应当采取书面说明的方式向劳动者说明理由，而不能仅以口头等不正规的形式作出。

对劳动者所进行的试用期评估也应当适当提前，而不应该在试用期即将届满或者已经届满时才进行，要预留出充裕的时间以处理一些后续问题。

[]同时建议将“录用条件”改为“工作岗位条件”，以工作单位事先已经存在的、公之于众的岗位描述、岗位职者责等作为考察标准。

[]此外，举证责任的合理分配也是解决试用期解除权滥用的有效方法。

劳动合同解除权的行使不能仅靠企业单方举证，应规定用人单位的证据必须经过劳动部门的审查，只有经过劳动部门对其证据合法性和合理性审查通过后该证据才能发生作用，否则用人单位不得行使解除权。

3、解决试用期劳动者的社会保险问题

据我国法律规定，试用期间劳动者与用人单位之间的劳动关系因用工开始而成立，这样就满足了工伤保险的构成要素，为劳动者因在试用期期间受重伤或死亡而获得法定补偿和人道补偿提供依据。

[]我国要求“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险”，且未对试用期在此方面作出特殊规定，故应理解为试用期内用人单位应为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用。

实际上，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。

用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的或劳动者在试用期享受不到相应的福利待遇的，可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。

（二）降低劳动者的维权门槛

劳动者进行维权活动的门槛太高、负担太重，往往令广大劳动者对维权望而却步。

对此，笔者建议可以主要从两个方面来解决：

一是简化维权程序，缩短维权周期；二是减少劳动者对维权成本的支出和负担，理顺维权成本的责任分配。

我国现阶段的劳动争议解决程序实行“先裁后诉”，即劳动争议仲裁程序是向人民法院提起诉讼的必经程序，不经过劳动仲裁则不能提起诉讼。

这一法定前置程序使劳动者的维权过程显得极其繁杂，时间过于冗长，并不利于劳动者维权目的的实现。

笔者建议取消现有的先仲裁后诉讼的救济方式。

将仲裁作为诉讼的前置程序在事实上属于司法裁判资源的浪费，应当允许劳动者对此作出自愿选择，或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。

劳动者对于劳动仲裁一裁裁决不服，可以向人民法院起诉；而劳动者直接向人民法院起诉的，则按照普通民事诉讼程序实行两审终审。

这一模式应是我国劳动争议处理体制改革的发展方向和理想选择，不但可以避免劳动争议案件过分集中，实现劳动争议案件的分流，减轻劳动争议仲裁委员会以及人民法院各自的工作压力，还能增强人民法院的权威性，有利于提高解决劳动争议案件的效率，降低成本。

虽然现今对于劳动者申请劳动争议仲裁不再收取仲裁费用，但如果劳动者自己直接去办理劳动仲裁的相关事宜，仍然需要花费大量的时间和精力成本；如果委托律师去办理，则还需要支付律师费。

这对于劳动者来说，即使最终结果是维护了其试用期内的权利，但却很可能导致维了权却赔了时间和金钱的局面出现。

对于最后裁决或判决确定是由用人单位的行为侵害了试用期内劳动者的合法权益，则应当根据劳动者权利受到损害的程度以及用人单位侵权行为的严重程度，责令用人单位除了给予劳动者相应的赔偿之外，还应当一并承担诉讼费用、劳动者支付的律师费，以及劳动者在维权过程中所支出的其他必要合理费用。

通过此种方式，加大用人单位的违法成本，可以在一定程度上形成对用人单位强有力的法律威慑，使其不敢轻易侵害试用期内劳动者的权利，这对于劳动者真正实现和维护其合法权益能够起到切实的保障作用。

（三）进一步加大劳动监管力度

劳动保障部门应加强监督检查职能，及时解决和处理违反试用期内法律法规的行为，对企业进行日常巡查，规范企业在试用期的用工行为和内部规章制度；执法部门应全面正确地掌握劳动保障法律法规对试用期劳动者的保护规定，加大执法力度，切实维护试用期劳动者的劳动合同、工资、社会保险等各项权益，使滥用试用期的用人单位无违法得利可图，从而自觉规范用工行为。

[]

为解决目前一些用人单位滥用规章制定权以及单方面态意草拟劳动合同，从而导致劳动者在试用期内的权益受到损害的问题，进一步加强对劳动规章制度以及劳动合同范本的审查与规范，十分必要。

笔者认为，法律对此可以明确规定，用人单位的劳动规章制度和劳动合同范本必须通过劳动行政管理部门的审查和备案才能生效。

审查的标准主要是看劳动规章制度和劳动合同范本的内容中对于劳动者权利的规定是否与现行法律、法规、规章以及规范性文件相抵触，是否符合社会秩序及善良风俗，是否公正、实际、完备，等等。

如果发现用人单位的劳动规章制度或劳动合同范本的内容违反法律规定的，应当责令其限期改正或者依法完善；只有确认劳动规章制度和劳动合同范本完全没有违法违规之处，才能生效施行。

如果用人单位的经营机制发生变化的，应当及时对原劳动规章制度和劳动合同范本进行修订，并报送劳动行政管理部门重新审查备案。

不仅对用人单位的行为起到一定的规范和监督作用，还在一定程度上为劳动者依法主张享有试用期内的权利提供依据和基础。

总之，我们要求的“法律面前人人平等”不仅仅是形式上的平等，更重要的是实质上的平等。

要在试用期建立平等的劳动关系，在考虑到劳资双方地位差距的前提下，适当向劳动者一方倾斜。

帮助弱者就是限制强者，只有这样试用期滥用才能得到有效地预防和合法的救济。

在我们致力于完善法律的同时，加大普法力度也是保护劳动者权益的必要之举。

只有人人知法，劳动者才可以发挥主动性，更好地保护好自己的合法权益。

有效解决试用期问题，有效保护劳动者合法权益，不仅仅是我们保护弱者的要求，对稳定社会秩序、建设社会主义和谐社会、推动我国经济健康、快速发展都具有重大意义。

参考文献：

[1]孙智峰.劳动合同法风险防范与纠纷应对[M].北京：

法律出版社，2009年版

[2]郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律，2002，

（2）

[3]姜颖.完善劳动合同试用期的立法建议[J].中国人力资源开发，2006，（7）

[4]杨新.试用期内也要依法用工[J].教育与职业，2009，（12）

[5]徐永前.劳动合同法100问[M].北京：

企业管理出版社，2007年版

[6]马瑄.订立劳动合同过程中的若干焦点问题探讨[J].法制与经济，2009，

（1）

[7]张霞.劳动合同试用期内劳动者权益保护[J].中国社会保障，2007，（8）

[8]沈水生.试用期劳动者同样受保护[N].人民日报，2006-04-05，（13）

[9]董保华.实施劳动法疑难问题深度透视——十大热点事件之名家详解[M].北京：

法律出版社，2010年版

[10]王志强.论超长试用期的法律效力[J].经济师，2011，

（1）

[11]沈同仙.劳动法学[M].北京：

北京大学出版社，2009年版