侵权责任法二次审议稿的修改张新宝中国人民大学法学院教授.docx
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侵权责任法二次审议稿的修改张新宝中国人民大学法学院教授
侵权责任法二次审议稿的修改
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第331期
张新宝中国人民大学法学院教授
上传时间:
2009-5-14
内容提要:
4月23日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601报告厅举行，题为“侵权责任法二次审议稿的修改”。
主讲人为我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝教授。
中央财经大学法学院尹飞副教授、我院石佳友副教授、北京航空航天大学法学院丁海俊副教授担任评议人。
讲座由我院博士研究生孟强主持。
张新宝教授首先介绍了侵权责任法从9月23日修改稿到12月23日二次审议稿的立法进程，比较了两份草案在结构和内容上的异同。
接下来，张新宝教授从法理层面、技术层面和侵权责任法与相关法的关系等三个方面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议。
首先，张新宝教授从法理层面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议，从利益分析的角度解析了侵权责任法立法中的一些深层次的矛盾和问题。
他认为，侵权责任法的核心功能在于救济和填补损害，次要功能包括预防、教育、惩罚等等，其中又以预防功能更为重要。
张新宝教授指出，侵权责任法立法时要特别注意利益之间的平衡，行为自由与民事权益保护是侵权责任法中最基本的利益冲突，一般体现为受害人的利益与加害人的利益冲突，在特殊领域还可以表现为行业利益与公众利益的冲突、企业利益与个人利益的冲突。
利益的冲突与平衡体现在理论与立法操作的各个环节之中，不同的法学理论体现了不同的利益诉求，立法的过程中体现了立法工作人员、法学家、媒体和公众等立法草案准备程序参与者之间的利益博弈，代表不同阶层的人民代表的意见的争论与妥协，以及立法技术上对相关利益的表达渠道的协调。
张新宝教授还提出了在法理层面几个需要辨析的问题，包括：
泛用或者慎用连带责任、无过错责任的法定化或任意化、过错和因果关系推定的法定化或者任意化、惩罚性赔偿的广泛适用或者限制使用等等。
随后，张新宝教授从技术层面，对侵权责任法二次审议稿中关于一般条款、主体表述、专家责任、过错推定与因果关系、网上侵权、安全保障义务、抗辩事由、责任方式等八个方面的问题进行了深入的分析，提出了具体的修改建议。
张新宝教授还分析了侵权责任法与相关法之间的关系。
他指出，在现有的法律体系中，民法通则的部分规定与侵权责任法有关，单行法律和行政法规中均有侵权责任法规范，实践中还存在诸多关于侵权责任的司法解释，二次审议稿对此一味回避，缺乏研究与解决方案，我们的侵权责任法立法工作是法律编纂而非法规汇编，应该尽力将侵权责任法规范集中规定到一部基本法之中。
张新宝教授指出，在侵权责任法立法过程中，应当注意与民法体系内部的物权法和其他保护绝对权利的法律、合同法、不当得利法和无因管理法、婚姻家庭法和继承法、商事法律等相关法之间的协调；应当注意与国家赔偿法之间的关系；不宜在行政法规中规定侵权责任；应当正确对待司法解释，有所扬弃。
张新宝教授的报告脉络清晰，框架严整，内涵丰富，阐释精切，赢得了同学们的阵阵掌声。
报告结束后，尹飞副教授、石佳友副教授、丁海俊副教授依次进行了精彩的评议。
张新宝教授还与同学们就专家责任与医疗损害赔偿责任、销售者产品责任、惩罚性赔偿、精神损害赔偿等问题进行了积极的互动和深入的交流，本次论坛在活跃而又和谐的学术气氛中落下帷幕。
（文/李冰清）
主讲人:
张新宝
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会秘书长
评议人：
尹飞
中央财经大学法学院副教授、硕士生导师
中央财经大学法学院院长助理
石佳友
中国人民大学法学院副教授,中国人民大学国际交流处副处长
法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士
主持人：
孟强
中国人民大学法学院博士研究生
时间：
2009年4月23日（周四）18：
30
地点：
中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：
各位老师，各位同学，大家晚上好，今天晚上可以说是“窗外细雨蒙蒙、室内春意浓浓”，因为今天晚上“民商法前沿”论坛针对大家所关注的侵权责任法的立法状况，我们非常荣幸地邀请到了中国法学会民法学研究会秘书长、我院的张新宝教授为大家做一场题为“侵权责任法二次审议稿的修改”的讲座，同时我们也非常荣幸地邀请到了中央财经大学法学院院长助理尹飞副教授和我院的石佳友副教授为张老师的讲座进行评议。
下面让我们用热烈的掌声欢迎三位老师的到来（掌声），首先有请张老师开始今天的演讲！
主讲人：
谢谢各位老师和同学们，今天的天气不太好，人来的也不多，其实我在反思，恐怕不仅仅是因为这个原因，以前每次与同学们进行交流人都是比较多。
刚才我也在想，今天的情况与以往为什么不同？
差不多找到了原因，因为以前我都是与杨立新教授或者姚辉教授一起来的，看来我个人来还是不行，下次还是与他们一起来，可能来的同学会多一些。
以前自我感觉比较良好，今天是检验真理的一个标准。
（笑）尽管如此，考虑到是我一个人来做这场报告，其实我做了十分充分的准备，内容也是最多的，讨论的问题也是最广泛的，因为要对这部法律差不多所有的问题都要讨论。
表面上看这么一次讲座是为这场报告做准备，实际上不是的，在去年年底的时候法工委给主要的大学、各个省的法院以及相关的法律机构都发来了一封信，要求各个机构对侵权法二次审议稿提出修改意见，放寒假之前王利明教授把给人民大学的任务交给了我，在整个寒假期间我并没有休息，对这个草案进行逐条认真的解读并提出一些修改意见。
我对原来的草案修改后进行了一个统计，总章数都是十二章，但是章发生了一些变化，并对一些章进行了分节，原来是八十八条，修改后变成了一百一十二条，新增了三十五个条文，而且删去了十个条文，修改的条文有三十一个，移动位置的条文有十个，合并的条文有七个，没有做修改的条文是三十八个。
另外为了参考方便，每一个条文还给它起了名字。
这次对侵权法草案进行了修改以后就形成了一些体会，这些体会就是今天与大家探讨的内容。
我要演讲的更多的不是技术方面的内容，这个法律草案进行到目前这个程度的时候，有些问题的讨论进行不下去，学者也是“公说公有理，婆说婆有理”。
我也在反思这个问题，我们有没有从一个更高层面上来审视这些问题，然后得出一些结论来，这是我今天要给大家进行讨论的一个出发点。
第一个问题，从9.23修改稿到12.23二次审议稿的情况介绍
记得去年给大家报告了一场“侵权责任法立法进行时”的讲座，这场报告一直讲到了去年的9月23日的修改稿。
我们现在见到的这个草案是在9月23日修改的基础上所形成的一个草案，这两个稿子还是存在着比较大的差别，在去年9月24日至28日之间有九位高级别的法官和八位学者召开了四天研讨会，其后将其中的一些意见经过整理就形成了12月23日二次审议稿，随后也提交到了常委会进行审议，这次的稿子也称之为二次审议稿。
为什们叫二次审议稿？
这与原来的故事有关系，这就是2002年全国人大常委会召开了一次审议法律的会议，审议了中华人民共和国民法典草案，其中有一编是侵权责任法，后来由于九届全国人大换届，立法的工作程序也发生了一些变化，认为一部民法典的内容太多了，审议起来不方便，应分为几个部分分别来进行立法。
由于众所周知的原因，物权立法推迟了，相应的侵权立法也推迟了。
这样立法部门就把九届人大2002年12月20日审理民法典草案的那一次称之为第一次审议，所以，去年12月23日的侵权法的草案称之为二次审议。
由于王利明教授是人大代表，在有关的审议会议上就给我们谈了一些立法的情况，审议过程大家也没有对有关的问题展开激烈的讨论，只是指示法工委进行进一步的修改。
正好在这个指示下面法工委就将二次审议稿发给了一些主要单位来征求意见，我们人民大学法学院只属于单位其中之一。
我估计法工委会收到很多征求意见，很多学术机构也都召开过类似的会议进行讨论，我也参加了几次这样的会议，但是没有把我的意见全部讲出来，因为说出来以后我们人大法学院向法工委提意见的时候就没有什么好说的了，参加这些会议的时候我主要的任务就是去听，然后把他们的意见与我们的意见进行了融合。
（笑）
下面我们对两个草案进行一下比较。
两个草案都是十二章，但是二次审议稿将共同侵权合并到了第二章，原来是第三章，增加了附则一章，实际内容就是十一章，因为附则里面的内容是本法从哪一天开始实行，但这部法律立法完成的时候可能附则里面还会写几条，比如说与其他法律的关系问题，我认为是应当在附则里面说清楚的。
9月23日的草案是九十五个条文，到了12月23日的草案就变成了八十八个条文，其中合并以及删除了一些条文，比如有一些争议比较大的问题，关于共同侵权的构成、共同侵权是否要求主观要件，这个条文在原来的草案当中是有的，当时我就提出不同的意见，我认为，这个问题是一个学术上的争论问题，但不能够在立法上面采取客观说还是主观说，这是留给法解释或者判例来解决的问题，后来法工委就把这个条文简化了。
还有关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题，过去这个条文很复杂，最高法院出台的人身损害的司法解释引发了很大的问题，比如同命不同价的争论，这次最高法院就认为这应该是由立法解决的问题而不是由司法解决的问题，最高法院的观点就被9月23日的草案所吸收，9月23日的草案就写了很多这方面的问题，但是在9月24日至28日的讨论中，学者和法官又提出了一些不同的意见，认为规定得过于细致使得法律没有弹性，还是不写为好。
到了12月23日的时候又把这个烫手的山芋扔掉了，因为这些内容一旦成为法律之后会受到很多批判，一部法律不可能使得大家都满意，这是天方夜谭的，没有一部法律可以使得大家都满意，所以后来就把这个条文给删除掉了。
其次，关于责任主体的特殊规定，原来是放在第十二章作为分则的内容，主要是关于监护责任、雇主责任以及互联网上的侵权责任等等内容，在9月24日至28日的讨论中，认为这些内容不应该放在后面来进行规定，12月23日的草案就把它放在了第四章来进行规定，第一章至第三章毫无疑问是属于总则的规定这是没有任何问题的，第五章以下的是关于各种特殊侵权的规定作为分则的内容来进行规定也是没有问题的，但是第四章的内容到底是属于总则还是分则呢？
有问题！
现在也没有说清楚，但是总比放在第十二章会好一些。
第二个问题，侵权立法法理层面的修改建议
（一）侵权法的功能定位
我刚才也谈到，如果将每一个条文都进行讨论我们的时间是不允许的，当然我也会谈到一些主要方面的内容，我想从宏观的更基础的角度来展开今天的报告。
其实我们有时候也做一些法律咨询，他们所遇到的难题往往都是运用最基本的方法来解决这些问题，比如说文义解释的方法、目的解释的方法、体系解释的方法，用这些最基本的法律工具来解释法律适用当中的难题，侵权责任法在近七年的起草过程中，经历这么多的风风雨雨，有一些问题是政治层面的争论，有一些是技术层面的争论，有一些是学理上面的争论，但是我认为回归到最基础的方面可能有利于问题的解决。
首先，我们看一看侵权责任法到底是干什么的？
我记得我们在起草物权法的时候就冒出很多批评的观点，物权法会不会导致社会贫富差距？
会不会导致国有资产的流失？
也是在这个会议室里面，有一些教授就义正严词地发言，说不管是要饭的人还是百万富翁他们的财产都是需要得到法律保护的，物权法保护是合法财产，来源不明的或者来源不当的财产物权法并不保护，国有资产当然需要保护，但这不是物权法需要解决的问题，而是别的法律需要解决的问题，通过这样一些讨论来讨论一个法律的功能定位可能解决很多问题。
比如说“三鹿奶粉”事件发生以后，有的人就提出了很多极端的主张，试图用侵权法的手段去解决一些问题，也是在这个会议室里面进行了一次研讨会，但是后来三鹿公司破产了，并且董事长判处了无期徒刑，还有人判处死刑，这些都不是通过侵权责任法来解决的，而是通过破产法、行政法、刑法等法律来解决的，侵权法只是社会治理过程中的一个环节或者一种工具。
关于侵权法的功能有三种学说：
这三种学说在王利明教授的关于《侵权行为法研究》（上卷）里面做了比较清楚的介绍，其中有单一功能说，这主要是一部赔偿的法律，过去说它就是一部损害赔偿法；第二种是双重功能说，认为侵权责任法除了赔偿救济的功能以外，还有惩罚功能，对于加害人一方予以某种民事上的制裁；第三种是多重功能说，多重功能说与双重功能说没有本质的差别，除了双重功能说以外，还有教育与预防的功能。
在我看来，侵权责任法的核心功能应当是救济的或是填补损害的功能，去年王利明教授写了一篇很长的文章，其中主要谈到侵权责任法的救济功能，我认真的阅读了这篇文章，这篇文章很多观点我是赞同的或者是学习的，其中谈的目的主要还是说，侵权责任法主要的功能不是惩罚谁，而是救济的，但仅仅谈救济还不够周密，因为救济权利的法律有很多种，行政法也有行政上的救济，刑法也有救济功能，社会保障法也有救济的功能，侵权责任法是以损害赔偿为核心的救济法，救济的是因为加害行为所造成的损害，通过填补损害的方式使受害人的财产或人身方面尽可能的恢复到受害前的状况，这是侵权责任法最核心的功能之所在。
也就是说，它的救济是通过损害赔偿（不限于损害赔偿）等来填补的，广义上来讲，恢复原状也是救济的功能，通过这样的方式使得它的救济功能得以发挥。
因此，我们在制定法律的时候也要认识到这个问题。
其次，侵权责任法还有预防、教育和惩戒的功能。
如果说有进一步的见解的时候，我将它的多重功能或者双重功能区别为主要功能与次要功能，不能够喧宾夺主，不能够等量齐观地看待，它的预防、教育和惩戒的功能是次要的功能。
而在这些次要功能里面我认为居于核心地位的是预防功能，尽可能地避免损害的发生。
（二）法理层面的修改建议：
利益平衡
这是一直困惑我们的一个问题，是我们多少年来理论界争论不休的问题，比较荣幸的是我工作在一个十分和谐的氛围里面，尽管我们之间也有十分对立的学术观点，但是人际关系也不错，没有掺杂私人之间的恩怨，我觉得这是一个良好的氛围。
但是我们很多问题的认识存在分歧，比如高空抛物致人损害，有的学者就主张如果找不到真正加害人的话，就让这栋高楼的二层以上的业主来进行赔偿。
我对此观点可能反对的比较强烈一些，这是一个十分尖锐的矛盾。
还有一些学者主张有损害就必须要有救济，尽可能的多赔偿一些。
其实像这样的观点不是一个技术层面上的问题，我觉得是一个利益层面的问题。
实际上在侵权责任法中它要对多对利益关系进行讨论来获取一种平衡。
行为自由与民事权益保护的对立。
侵权责任法不单是保护民事权利、救济民事权利，实际上也暗含着保护人们行为自由，包括行为自由和言论自由的价值。
从古至今，侵权责任法主要是围绕着这一对主要矛盾展开的，从阿奎利亚法开始，大约是公元前二百多年以前，找到了民事责任的正当性依据，这就是过错。
从那个时候开始，人们的自由就占据了主导地位。
到了中世纪的法律，由于中世纪是专制社会，所强调的是对人们的限制，但是这个时候是不是侧重于保护受害人的利益呢？
不见得！
与其说偏向了保护受害人的利益不如说是为了保障统治秩序。
也就是说，加害人一方或者普通人的行为自由被限制了，但是受害人一方的利益没有得到更多的保护。
资产阶级革命、启蒙运动、罗马法复兴就是要将封建统治者拿走的自由要给要回来。
所以，早期新兴资产阶级的法律更强调了过错责任，强化构成要件、限制赔偿以及规定很多的抗辩事由等等，以此不会动辄承担责任，而获得行为的自由和言论自由。
我记得一位叫裴多菲的人说过一句话，叫做“生命诚可贵、爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛。
”这一价值选择的位阶上面，将自由放在了一个最为重要的位置。
当然，我也并不认为这一排列是对的，希望大家失恋的时候千万不要选择极端的方式，因为生命是最可贵的，但这也反映了人们对自由的追求。
到了现代社会，尤其二十世纪以后到最近的六七十年代，随着我们生产力的发展，使得我们的社会结构、人际关系发生了深刻的变化。
在这个变化之下，也就导致了我们法理学上面的变化，比如说古典自由主义的法学慢慢地让渡于社会法学或者是两者平分秋色。
如果说我们早期的法典都是自由主义法典的话，从德国民法典开始更多的具有了社会本位的色彩。
即便如此，有关人的一般的行为自由与可能的受害者的民事权益之保护这个最主要的矛盾从来都没有离开过侵权责任法，这是它最为基础的一个矛盾。
把这个话提出来有什么意义，这是因为经常有一些人带着一种朴素的报复性的观点，就是要将加害人置于死地，或者更多的得到赔偿，而没有考虑到一个社会里面人们自由的重要性，如果没有自由，这个民族就是没有希望和创造力的。
资产阶级革命胜利以后之所以能够高歌猛进地发展，在很大的程度上就是摆脱了封建的法律制度以及封建的各种观念的束缚，使得人们自由了，人们的创造性迸发出来，成为推动社会进步的巨大力量。
如果我们今天不认识到保护受害人的权益与自由之间需要进行平衡的话，我们的侵权责任法将会是一部限制人们行为自由，使得社会没有活力的法律。
行为自由与民事权利救济或者保护是最基本矛盾，这个矛盾又体现为以下三种权利义务或者是权益、利益的对立。
首先，是受害人的利益与加害人利益的对立，这与合同法或民法的其它方面完全不一样，比如说公司法里面，大家都拿出一些钱来成立一个公司，大家都赚钱，这个时候看不出谁吃亏或者占便宜了，合同法强调对价给付，我花十块钱买你一棵白菜，你的白菜没有了，但你得到十块钱，也是不吃亏的，侵权法则完全不一样，我拿出钱来赔偿你，多赔偿一块钱，我就少一块钱，这在受害人与加害人的总财产里面进行着能量守恒。
我们必须要看到的是，在受害人与加害人身份上来比较的话，角色具有高度的可转换性。
这也就是说，你今天是加害人，明天就有可能是受害人。
这个时候我们在进行利益平衡的时候，完全用不着去偏向受害人或者加害人。
俗语说：
“手心手背都是肉，受害人或者加害人都是我们的兄弟姐妹，都是我们这个社会平等的主体。
其次，我们今天的社会不再是一个小桥流水的社会，而是一个大工业化的社会，在今天的社会结构下面存在着比较广泛的行业利益与公众利益之间的矛盾，也存在着企业利益与个人利益之间的矛盾。
比如，医疗机构与患者，在医疗损害案件中不仅仅反映出一个医院或者医生与患者之间的矛盾，它反映的是一个医疗机构与患者群作为一个不特定多数人之间的利益关系的对立，如果把医疗责任规定得严格一些，过错推定、因果关系推定、惩罚性赔偿等等，这对这一行业就是比较苛严的。
相反，要一个个的来证明因果关系和医疗过失，然后说由于医疗机构具有公益性，损害赔偿要受到限制，不能搞精神损害赔偿等等，那么，患者的利益就不能够得到保障。
同样的道理，比如产品责任，如果我们有一部极其严格的产品责任法，这个时候企业利益或者资本利益就会受到限制。
反之，我们搞一个比较松懈的产品责任法，企业利益就会更容易得到保证，企业赚钱更容易一些，承担责任会少一些。
这里面我们就清楚地看到，这种行为自由和言论自由等等与民事权利利益保护之间的利益对立是体现在受害人与加害人一般利益的对立以及某些行业利益与公众利益、企业利益与个人利益之间的对立关系之中。
我们揭示出来这些矛盾并不是想去扩大它，而是认识到这样的法律背后的各种利益诉求之所在，然后思考如何正确地去反映这些合理的利益，怎样去平衡这些利益，使之达到一个相对平衡的状态，这就是我们法律所要解决的问题。
（三）法理层面的修改建议：
理论与操作
我们刚才所讲的是一个最直接的、最基础层面的利益对立，但是在理论与操作上面还存在这种利益表述与利益转化为法律的各种要素。
首先，法学理论的对立。
自由主义法学与社会连带法学或相关的法律之间对于很多利益存在着根本的分歧，记得在这个会议室里面召开过几次中欧的侵权法研讨会，有一次会议来了两个很著名的教授，一个是不来梅大学布律哥麦耶教授，另外一位是来自于奥地利的考茨欧教授，二位教授都是非常著名的侵权法学者，但是他们的发言经常也会有对立的地方，有一次会后我就与他们开了一个玩笑，我说：
“布律哥麦耶教授更多的是代表了人民大众的利益，他当时特别高兴，差不多想要给我拥抱一下；另外一位考茨欧教授更多的是代表了资本的利益，也就是代表了企业的利益。
布律哥麦耶教授在侵权法上还有一个核心的主张，就是要建立一种企业责任的理论，因为古典的、传统的侵权责任法都是解决个人责任问题的，所以在制定责任规范的时候总是要去把他们当作一个平等的主体来进行平衡。
而今天社会发展情况发生了变化，多数情况下承担侵权责任的不是个人，是企业，对于企业就不能够对它这么宽容，企业责任应当是更容易构成一些，承担的责任更重一些。
所以，不同的法学理论所表达的利益诉求是不一样的。
其次，立法草案准备程序参与者的利益也存在着诸多的博弈，有一些是自觉的博弈，有一些是非自觉的介入，比如说公众在网上发表观点、媒体发表某种意见和煽动某种情绪或者指引某种舆论导向，他的利益诉求就是让报纸多卖点钱，让他的节目更吸引眼球，但是他可能需要借助一种更容易吸引眼球的方式来进行，比如说鼓动大众、煽动草根情绪等等，但是媒体人直接的阶层利益或者做节目的利益诉求就一样吗？
未必见得！
他只不过是说，把你当作工具，把事情炒作得很热闹，然后让更多的人注意他们的媒体，更多的卖一些广告而已，这是他们的根本目的之所在。
当然，我们任何一个人在作出这样争论的时候，你都不可能脱离马克思主义的历史唯物论。
如果说，你坚持你自己是历史唯物主义分析的话，我刚才的说法就是对的，只不过是说是否是更直接的赤裸裸的还是有更多的一些遮羞布而已。
很多社会公众由于自身所处的社会地位、经济地位来决定他表达自己利益的言论或者观点导向，最近高层纷纷表态说要重视网络上面的民意，我觉得这是一个双刃剑，网络上确实能够反映很多民意，通过网络可以了解更多的人民在想些什么，但是接下来我们会追问，这是哪些人在上网发表言论？
他们是不是就能够代表主流民意？
或者他们的代表性是否充分？
在我看来，肯定的答案是很难做出的，在种地的农民还是占多数人，很多人都没有上过网，发表民意的公众能够代表民意吗？
另外，由于立法工作人员本身的经历、素质，不同的立法委员从理论上来说，他们应当坐下来进行争论然后进行妥协。
但是，我表达的是一个应然状态。
第三，立法技术方面，相关利益如何进行表达、表达的渠道、方法以及协调能力，都会影响到侵权法以及其他法律最后的成型。
（四）法理层面的修改建议：
问题辨析
我们讨论了这些问题以后有几个落脚点，要突出解释这四个问题：
1、连带责任。
资产阶级革命胜利以来的民法理论认为，连带责任为例外，个人的独立责任为原则。
这表明，法律没有规定连带责任的时候，法院不能判决连带责任；当事人没有约定的时候，法院也不能够判决连带责任；除非法律有特别规定或者当事人的约定。
当事人的约定是由于实现意思自治，我们不去限制他什么。
但是，我们现在需要解决的是，法律规定的时候是广泛的适用连带责任还是审慎的适用连带责任？
这是我们需要解决的问题。
2、无过错责任的法定化或者任意化。
尽管主流的观点认为归责原则主要是过错责任和无过错责任，但是始终还是有人认为，无过错责任是不对的，或者不承认无过错责任原则。
比如政法大学的王卫国教授，这不仅仅是一个人的观点，我想在当代的法学家中还有其他老师持有这样的观点。
关于无过错责任在制定草案的时候，就有人提出来无过错责任是不是也规定一个一般条款，如果没有列举的就适用一般条款。
大家知道，民法通则规定了五种无过错责任的情形，现在保留下来的只有四种了，因为国家工作人员执行职务行为致人损害就不再规定了，而是由国家赔偿法来解决。
这里就产生了一个重大的对立，是否将无过错责任的类型法定化？
还是规定一个一般条款任意化？
毫无疑问，如果是法定化承担无过错责任的情形就是规定的几种情形，而任意化就会广泛的适用无过错责任，导致的结果就是人们的自由受到更多的损害。
当然，也可以反过来说，受害人更有可能得到赔偿。
3、过错、因果关系推定的法定化或者任意化。
这与前面谈到的无过错责任法定化还是任意化所分析的模式是一样的，过错、因果关系推定多了，承担责任的人也就多了。
相反，受害人也更多的得到救济。
4、惩罚性
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