合同法违约责任.docx
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合同法违约责任
合同法违约责任
合同法关于违约责任的新规定
（一）归责原则-无过错责任
根据新合同法第107条及其后面一系列条文的规定，违约责任实行的是无过错责任的归责原则。
1.现行法中的规定。
现行《经济合同法》第29条规定的是过错责任：
“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况由双方分别承担各自应负的违约责任。
”《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》等施行的是无过错责任。
（注：
有学者认为，《民法通则》关于违约责任的归责原则规定得有些含糊，条文中虽然没有使用“过错”字样，但规定的具体制度中含有过错的含义。
-参见王利明、崔建远合著的《合同法新论?
总则》。
）
2.确立无过错责任原则的经过。
在新合同法的起草过程中，专家起草的建议草案中规定为过错责任，采用的是“过错推定”的表述，即“合同当事人一方不履行合同债务或者履行不符合法定或者约定条件的，应当承担违约责任。
但当事人能够证明自己没有过错的除外。
”理由主要是：
大陆法系的民法关于违约责任的归责原则大都采用过错责任，在司法实践中却并不要求非违约方证明违约方有过错，而是在查明有违约的事实时，即推定违约方有过错，如果违约方能够证明自己对于违约没有过错的，方可免其违约责任。
另外一个理由是，将违约责任的归责原则规定为过错推定以与侵权中的过错责任相区别，后者应当由受害人证明侵权人的过错，否则免责。
到1995年4月全国人大法工委在讨论建议草案时，有人建议对于违约责任的归责原则应更进一步，删除表述过错推定的那句话：
“但当事人能够证明自己没有过错的除外。
”使违约责任成为无过错责任或称严格责任。
这个建议被采纳，此后的草稿一直坚持了下来直到正式文本。
3.将违约责任的归责原则规定为无过错责任的主要理由有：
（1）在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定：
当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。
（2）在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。
英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane，Aleyn，1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。
该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。
地主诉诸法院，农民败诉。
此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。
正如该判例的判决中所述：
“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。
因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。
”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。
到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。
由于英美尤其是美国在世界政治、经济、军事等方面的举足轻重的国际地位，在联合国及其他经济贸易组织制定有关国际间经贸交往规则时，不同程度地要受到英美法的影响。
从比较法学者的立场看，一个国家的法律制度被其他国家继受，通常有两个关键性的因素：
即力量问题和质量问题。
（注：
（德）K?
茨威格特、H?
克茨：
《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第184页。
）对于英美法的质量，只有英美法系自己的律师和法官十分欣赏，尤其是律师，英美法系的学者倒比较冷静，甚至英国一位学者约翰?
奥斯汀在对民法及其理论基础进行了深入的研究之后，他声称，他作为英国法律家，将离开英国前往大陆学习法律，乃是“逃避动荡与黑暗的帝国而走向一个相对来说是秩序与光明的世界”（注：
（德）K?
茨威格特、H?
克茨：
《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第184页。
）。
而对于英美法的力量，现今国际形势有目共睹。
总之，无论是质量问题还是力量问题，客观事实是：
国际间经济贸易交往统一规则中，带有许多英美法的制度，违约责任的归责原则就是其中的一个例证。
根据《联合国国际货物销售合同公约》第45条关于卖方不履行合同义务时买方的补救方法及第61条关于买方不履行合同义务时卖方的补救方法的规定，“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错”。
国际私法协会起草的《国际商事合同通则》同样采纳了严格责任的归责原则，其第7?
4?
1条规定：
“任何一方不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责”。
对该条的注释中又重申“本条重申像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一的事实。
受损害方当事人仅仅证明不履行，即没有得到所承诺的履行就足够了。
尤其没有必要再去证明不履行是由违约方的过错引起的。
”《欧洲合同法原则》第101条也规定：
（1）任何一方当事人不履行合同上的义务，且该不履行不能依本章第108条被谅解，则受害方可以采取第四章规定的任何救济手段;
（2）如果一方当事人的不履行可依本章第108条的规定被谅解，则受害方可以采取第四章规定的除请求履行和损害赔偿以外的其他救济手段。
第108条规定的内容主要是：
不履行一方如果证明其不履行是因为他所不能控制的障碍所致，且不能合理期待他在合同成立之时能够预见该障碍，或者能够避免或克服该障碍或其后果，则该不履行被谅解。
梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：
“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。
）。
为了说明严格责任是合同法的一个发展趋势而不仅仅是受英美法的影响，梁慧星先生在同一篇文章中引用了德国三位学者（罗伯特?
霍恩，海因?
科茨，莱塞）合著的《德国民商法导论》一书中的几段话：
“无过错责任在契约法中得到如此广泛的扩展，以致我们可以说，在很多情况下，它都是采用客观责任的原则。
”“很多不属于过错情况都可能产生责任”。
“如果换一个角度，我们也可以说，过错原则的逐渐衰落使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了，在这些国家，法律不要求债务人有过错，但是存在免除责任的可能性”。
（3）无过错责任具有独特的优点。
其优点体现在两个方面：
一是方便裁判;二是增强合同责任感。
前者，无过错责任的逻辑是只要违约就应当承担违约责任，即责任构成仅以不履行或不适当履行为要件，被告免责的可能性仅在于能否证明有免责事由的存在。
无论是不履行（包含不适当履行）还是免责事由，都是客观存在的事实，证明其发生与否相对来说比较容易。
而过错属于当事人主观的心理状态，对其进行证明和判断都有较大的困难。
从节约诉讼成本和方便裁判上看，无过错责任优越于过错责任。
后者，实行无过错责任，将违约行为与违约责任密切结合起来，有利于促使当事人严肃对待合同。
一旦发生违约行为，就会产生违约责任（除非有免责事由），可以避免在过错责任原则下违约方总是企图寻求无过错的理由以逃避责任的现象。
（4）无过错责任更符合违约责任的本质。
违约责任与侵权责任共同构成民事责任的体系，但二者之间有本质上的区别。
侵权责任一般发生在预先不存在联系的当事人之间，他们相互间没有意思联络，更谈不上有什么权利义务方面的约定。
如果说他们之间存在有权利义务关系的话，那就是法律规定的任何人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则就应承担侵权责任。
这是出于维护社会公共秩序、善良风俗的要求。
严格说来，社会生活中，尤其是市场经济生活中，每个人都在为追求自己的最大利益而从事各种行为，发生权利冲突在所难免，而这种冲突有时是不正当的，即违反法律的规定和社会公共利益危及到他人利益;而有些冲突则是合理的，即追求自己最大化利益时无意识地冲撞了他人。
如果对所有的冲撞都要负法律责任，社会的发展就可能受到很大影响。
所以在侵权法领域，应当奉行过错责任原则。
这里的逻辑是既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，还应以侵权人的主观过错为归责事由，以惩恶扬善。
但违约责任不同，违约责任以有效的合同存在为前提，而该合同存在于预先有密切联系的当事人之间。
他们预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，确立了彼此间的权利义务。
此权利义务完全是当事人自己选择的，当然符合各自的意愿和利益。
如果违反，不管主观状态，都应当承担违约后果。
实际上违约责任可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。
换句话说，有效的合同相当于当事人为自己制定的法律，法律确认合同具有约束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。
总之，在侵权法领域，不侵害他人财产权和人身权的义务是法定的，所以，当侵权人主观上具有过错时才使其承担侵权责任，就具有合理性和说服力;而在合同法领域，合同义务是合同当事人自己约定的，所以，只要违反义务就应当承担违约责任，这也就具有了充分的合理性和说服力。
（二）预期违约制度的引进
预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同（repudiationofcontract）。
这里讲的毁弃，就是否认合同的有效性或者说就是明确表示不履行自己承诺的合同义务。
根据英美合同法，如果合同的任何一方预期违约，另一方可以将这种毁弃视为现实发生的对合同的重大违反，并立即就毁约方所许诺的履行的整个价值提起诉讼。
1.预期违约制度的来源
最早关于预期违约的判例见于1853年英国法院审理的霍切斯特诉德。
拉。
图尔（Hochesterv.DeLaTour）一案。
在该案中，合同双方订立了一个雇佣合同，该合同规定，受雇人将在6月1日之后的3个月内担任雇主的信使。
然而在6月1日之前，该雇主通知该受雇人，不再雇佣了。
英国法院判决，该受雇人为了自6月1日起向该雇主提供服务不得不作履约的准备，并不得不拒绝他人的雇佣;该雇主对合同的毁弃使该受雇人处于无事可做的境地，这是违反法律所体现的政策的;因此，该受雇人可以立即起诉，不用等到6月1日以后再起诉。
预期违约制度的目的是：
使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，比如，为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失;或者，在得知对方毁约后不得不继续自己一方的履行，从而蒙受损失;或者，等合同规定的履行期到来再采取行动，从而丧失了与他人进行交易的机会。
2.预期违约的适用场合
根据英美合同法，如下情况下可以适用预期违约：
（1）“声明毁约”。
即合同一方以明确的、不附条件的语言声明自己将不履行合同义务。
如果语言是含糊其辞或附有条件的话，不构成预期违约。
比如，甲对乙承担了从某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨煤的合同义务。
4月份甲对乙说：
“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我将从7月份开始停止向你方买煤。
”甲的话不能构成预期违约。
只有等到7月份，如果甲果然不再买煤，乙可以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。
（2）“事实毁约”。
在传统的英美合同法律实践中，预期违约通常是由“声明”构成的，其他事实均不构成对合同的毁弃。
然而事实上，在许多情况下，合同一方的行为以及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁弃合同同样的作用。
为弥补传统制度上的不足，美国《统一商法典》第2609条作了关于“对履行作出适当保证的权利”的规定：
（A）一个买卖合同强加给每一方当事人一种义务，即另一方对合同能得到正常履行抱有的期望不会受到损害。
当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行作出适当的保证。
在得到此种保证之前，他可以中止履行与他未收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。
……（D）在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超过30天的合理期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理的对适当的履行的保证，即构成毁弃合同。
这一规定表明，除了“明确声明”外，其他事实也可能构成预期违约，不过在这种情况下，非违约方不可以立即主张违约救济，而必须首先要求对方提供担保。
这样看来，英美合同法中“事实上的预期违约”更接近于大陆法系的“不安履行抗辩”。
但他们存在明显的区别：
（1）两者的前提条件不同。
对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据证明对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对等履行，也就形成了不安履行问题。
所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。
预期违约不存在这个限制。
（2）适用的范围不同。
行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对等给付的可能;而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。
在新合同法中，第68条关于不安履行抗辩规定了具体的适用情况，而在第108条的预期违约中，规定得相对笼统。
（3）法律救济方法不同。
对不安履行抗辩，法律规定不安的一方应当在请求对方提供担保的同时中止履行，在合理期限内对方未能提供担保的话，可以解除合同（在法国、德国这些典型的大陆法系国家，对此规定得十分含糊，判例和学说未达成一致）。
对预期违约，虽然也是由非违约方向对方请求提供担保，在合理期限内未能提供担保的，视为是毁约，可以要求对方负违约的责任。
3.相对方（即非违约方）可采取的救济措施
（1）获得合同解除权。
在“声明违约”的情况下，非违约方可以立即解除合同，同时请求获得其他的救济;在“事实违约”的情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内未能提供担保时，非违约方才可以解除合同。
（2）解除合同后可获得的其他救济。
依据《统一商法典》第2610的规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”，即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。
（3）减轻损失的义务。
根据美国多数州法院的判决，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济，比如解除合同、停止履行、请求赔偿损失等。
相对方主张救济时的延误一般不会使他失去获得救济的权利，除非他已经要求预期违约方继续履行合同义务。
然而，他将无权就这一拖延所导致的本来可以避免的损失要求获得赔偿，因为相对方有义务减轻损失。
（4）坚持合同的效力。
当发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，坐等合同到期。
一旦选择这种方法，也就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。
在合同规定的履行时间到来之后，如果由于发生不可抗力或合同中约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。
应当看到的是，新合同法引入了“预期违约”制度的名称，而没有引进预期违约制度的内容，实践中任何运作，一定得仰仗最高人民法院的司法解释。
（三）合理预见规则的确立
1.问题的提出
在违约责任的各种形式中，最常见的是损害赔偿。
一般说来，损害赔偿以全部赔偿为原则，即损失多少，赔偿多少。
现代合同法都将损失界定为直接损失和间接损失两部分，前者是因违约而造成的现有财产的减少;后者是指因违约而导致的可得利益的丧失（有人不同意将间接损失简单地等同于可得利益丧失）。
但实践中如何确定损失数额，尤其是如何界定间接损失，这是一个很复杂从而也很有趣的问题。
探讨这个问题，需要与违约行为与损害后果之间的因果关系联系起来。
违约责任构成要件中，这个因果关系是必不可少的。
只有与违约行为有直接因果关系的损失，才是违约方应赔偿的损失。
但按照一般逻辑推理，在两个事物之间找因果关系，并不困难，只要有因果关系的损失，违约方就应当赔偿的话，实践中就可能发生损失无限扩大的情况，为此，西方的合同法及合同法理论创立了“合理预见规则”，即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失，才是他应当赔偿的损失。
2.“合理预见规则”的起源
合理预见的理论最早由法国学者波蒂埃（Pothier）在其1761年出版的《论债法》一书中提出，并为1804年的《法国民法典》采纳。
该法典第1150条规定，“如债务的不履行并非由于债务人的诈欺时，债务人仅就订立契约时所能预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。
”该规定主要是为了限制第1149条所提及的损害赔偿应包括“债权人所受现实的损害和所失可获得的利益”。
不过第1150条的规定仅适用于非诈欺性的不履行。
英国合同法于1854年通过英国理财法院审理的“哈德勒诉巴克森德尔”（Hadleyv.Baxendle）一案正式确立“合理预见规则”。
此案中的原告在英国的格洛斯特经营磨坊生意，被告在同一地区经营运输业。
一天，原告磨坊的蒸汽机上的曲轴突然断裂，该磨坊不得不停止工作。
这种机轴的制造商在格林威治。
于是，原告只能把那根断裂的机轴作为样品送到被告那里，请被告把它运到格林威治。
该雇员告诉被告的职员：
磨坊现在已经停工，这个机轴必须马上送走。
同时他还问：
新的机轴什么时候可以拿到?
得到的回答是：
如果能在某一天中午12点之前把机轴送来，第二天就可以送到格林威治。
第二天上午，原告让人把旧机轴送到了被告那里，并向被告支付了2英镑4先令的运费。
然而由于被告的疏忽，该机轴没有马上送往格林威治。
结果，该磨坊的工作延误了几天。
原告提起诉讼，要求被告赔偿被告的疏忽所致的误工引起的损失。
主持审理这一案件的巴伦?
阿尔德松男爵（BaronAlderson）在判决书中说：
当两个当事人订立了一个合同，其中一方违反了该合同时，另一方应当获得的损害赔偿应是可以被公平地和合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿;或者应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立合同时已经在他们的预料之中的作为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿。
该法官接着指出：
在这一案件中，原告的雇员告诉被告的职员的全部情况并不能使被告意识到，在运输机轴的过程中发生延误会使该磨坊不能继续获得利润;这样的延误作为一种特殊情况所导致的这样一种结果在绝大多数情况下也是不会发生的。
因此，原告蒙受的利润损失不能被合理地看作当事人在订立合同时本来可以公平地和合理地预料到的违约的后果。
对此规则，美国《第二次合同法重述》第351条作了如下的概括：
（1）如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得。
（2）在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见到：
A.该违约是在事物发展的通常过程中发生的;或者
B.该违约不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但该违约方有理由知道该特殊情况。
美国学者格兰特?
吉尔莫（耶鲁大学法学院终身教授）在其爆炸性的论著《契约的死亡》一书中指出：
“自1854年这一判决以来的100多年里，哈德勒诉巴克森德尔案的简练公式已为大多数人所接受。
”又说：
“哈德勒诉巴克森德尔一案仍然是，而且也许将永远是法哲学领域一颗不落的星。
”（注：
梁慧星：
《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第243页，第269页。
）
3.新合同法规定的合理性
将预见性作为判断因果关系以及赔偿数额的重要标准，具有充分的合理性。
一方面，从交易的现实需要看，在现代市场经济条件下，各种交易活动十分繁荣，各项交易形成了一个有机联系的网络，一项交易的落空，常常会影响到其他交易活动的正常进行，在某些情况下，对于某些交易活动的当事人来说，合同本身不具有社会公开性的特征使得他不可能知道其合作的伙伴与他人之间订立的合同关系的内容，也不知道其违约行为将会给第三人造成的各种损害，如果要他对所有这些损害都赔偿的话，必然使其负担过重的责任，从而影响其从事交易活动的积极性，法律制度如果对某一方过度保护，使对方承担过大的风险，结果会走向这个制度的反面;另一方面，可预见性理论在很大程度上缓解了无过错归责原则产生的冷漠和生硬。
虽然违约责任不以违约方主观上有过错为要件，但如果违约方不可能预见到的损失也由其赔偿，未免对原先的过错责任矫枉过正了，合理预见规则的确立无疑起到了将法律立于权利平衡的中间点这样一种关键性的作用。
4.注意事项
（1）“合理预见规则”在西方国家尤其是在英美合同法中成为一颗不落的星，那是因为有一批又一批优秀的法官和其他法律实务工作者在正确运用这个规则。
新合同法引进了这颗星，该星到了我国之后，还能不能继续璀璨光芒，要看我们的法官和我们的律师。
（2）新合同法第113条第2款明定：
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
言外之意，就是不适用“合理预见规则”。
（四）责任竞合
1.责任竞合的概念
从民法角度看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。
责任竞合是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。
责任竞合既可能发生在同一法律部门内部，如违约责任和侵权责任的竞合，也可能发生在不同的法律部门之间，如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合。
新合同法第122条规定的是违约责任和侵权责任的竞合问题。
对于责任竞合，如果站在受害人（即权利人）的角度讲，因不法行为人的行为的多重性，使其享有因多重性质的违法行为而产生的多重请求权。
此时，受害人通常不能得到重复救济，而只能选择其中一种请求权以期补救。
2.责任竞合的特点
（1）责任竞合是因为某个违反义务的行为而引起。
一般说，有义务的存在，就存在不履行义务的可能，从而存在承担法律责任的可能。
一个不法行为同时违反了两个以上的义务，产生两个以上的法律责任，就是责任竞合。
若行为人实施了两个以上的行为，违反了两个以上的义务，从而应承担两个以上的法律责任，这种情况不是责任竞合。
（2）某个违反义务的行为符合两上或两个以上的责任构成要件。
这就是说，行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时违反了数个义务，并符合法律关于不同责任的构成要件的规定，由此使该行为人承担一种法律责任还是多种法律责任，需要在法律上给一个明确的答案。
造成这种情况的原因，可能是因为行为自身的复杂性，也可能是因为法律本身的交叉规定。
原因不同，不影响责任竞合的形成。
（3）数个责任之间相互冲突。
这种冲突有两层意思：
一是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的，如侵权责任和刑事责任;二是指两个以上的法律责任既不能相互吸收，也不应同时并存，如侵权责任和违约责任。
新合同法第122
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