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星星还是那个星星——行政诉讼纪实
“星星还是那个星星，月亮也还是那个月亮。
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”，这首歌除了曲调还行外，是我认为最没有创意的歌词，谁不知道“爹还是那个爹，娘也还是那个娘”啊，说了等于没说！
当我从长达6个小时的、一场拼智力、拼体力、拼耐力的行政诉讼庭审结束后，我的头脑里猛的蹦出了这首歌，是啊，星星还是那个星星，无论怎么伪装，星星也变不成月亮。
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2005年9月的一天，自流井区工商局会议庭里正在举行着一场听证会。
这场听证会不仅吸引了很多工商执法人员，还有新闻媒体的人参加。
听证人叫何星高，他因修建20多层的宏伟大厦，最近刚被自流井区工商局以无照经营、擅自从事建筑施工经营活动为由，告知拟被处罚款8万元。
我选择了第一排边上的座位坐了下来，往听证席上看去，何星高50多岁，中等个子，头微秃，不太像个包工头的样子，倒有几分文化人的气质。
他身边坐着两个律师，一个是有点名气的史律师，还有一个我不认识，估计是史律师的助手。
听证会开始了。
法制股长潮水主持听证。
“办案机构”的牌子后面是经检大队的办案人员3人和郑大队长，他们不慌不忙的拿出了厚厚的卷宗，开始举证，一幅老练的样子。
其实，我心里知道，这是这个局有史以来的第一次听证会，我也暗暗的为他着捏一把汗。
证据竟然举了七组，从何星高自己掏钱购买建筑材料、自己购买建筑工具、自己聘请民工、自己掏钱为民工购买保险、自己给民工发工资、自己享有经营利润、以及与王井建筑公司签定的《工程承包责任合同》，证明了王井建筑公司将宏伟大厦的建筑施工合同转包给何星高，何星高只向王井建筑公司缴纳4.5%的管理费，从而证明了何星高违反了《建筑法》和《四川建筑条例》的规定，无证无照从事施工经营活动，实质就是一个包工头。
证据是充分的，谁听了这些证据的诉说，也会得出何星高就是一个包工头的结论。
何星高聘请的律师也不是吃素的，史律师开始发难，也举出了证据：
1、王井建筑公司发给何星高的《工作证》。
证明何星高是王井建筑公司的职工；
2、四川省建设厅颁发给何星高的《项目经理资质证书》，证明何星高是职务行为；
3、王井建筑公司作为承包方与宏伟公司作为发包方签定的《建筑工程承包合同》，证明是王井建筑公司承包的工程，何星高不过是该公司的项目经理。
争论异常激烈。
争议的焦点集中在：
1、何星高是职务行为还是经营行为？
2、是内部承包还是转包？
3、何星高是责任主体还是经营主体？
不管怎么争论，潮水还是宣布听证会到此结束。
会后，自流井区工商局经过研究，认为，对听证会上提出的证据不予采信。
于是发出了《行政处罚决定书》，对何星高罚款8万元。
四川省自贡市自流井区工商行政管理局
行政处罚决定书
自井工商（行处）字[2005]第67号
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对何星高从事建筑施工无照经营活动的处罚决定
当事人：
何星高男61岁住址：
自贡市沿滩区九洪乡石塔山村14组
经查证：
2004年3月18日，何星高与自贡市王井建筑有限公司（另案查处）签定《建筑安装工程责任合同》，自贡市王井建筑有限公司将宏伟大厦的施工工程转包给何星高施工和经营管理，工程地址在自贡市自流井区缪沟井，合同约定工程总造价890万。
何星高在宏伟大厦的施工过程中，借用自贡市王井建筑有限公司的牌子，以自贡市王井建筑有限公司宏伟大厦工程项目经理的名义，自行组织施工队伍、自行购买建筑材料、租赁施工设备，组织施工和经营管理。
何星高自行承担施工中的力量、行政等法律责任，对工程建设的盈亏也自行负责。
工程盈亏与自贡市王井建筑有限公司无关。
又查证：
根据何星高与自贡市王井建筑有限公司签定的《建筑安装工程责任合同》，何星高按结算价款的4.5%向自贡市王井建筑有限公司缴纳税金和管理费（注：
不包括个人所得税、福利费、劳保费），按工程进度缴纳。
以上事实有《建筑安装工程责任合同》、《工程分包合同》、《建筑工程补充协议》、《建筑材料供销合同》、《材料租赁合同》、发票、当事人和证人的《询问笔录》等证据为证。
按照《行政处罚法》第31条规定，我局在作出处罚决定前告知了当事人拟作出处罚的事实、理由及依据，当事人提出了听证申请，我局于2005年8月22日公开举行了听证会。
当事人在听证会上进行了陈述、申辩，并当场向我局提交了沿建三司二队于1985年颁发给当事人的《工作证》、1988年由四川省建委颁发给当事人的“技术员三级资质证”、沿滩区人事局颁发给当事人的“助理工程师职称证书”、国家建设部颁发给当事人的“四川省建筑施工项目经理合格证”等七份证明当事人有技术员、工程师、项目经理等资质的证件；以及七份由自贡市宏伟房地产开发公司支付给自贡市王井建筑有限公司的“进帐单”和自贡市王井建筑有限公司与自贡市宏伟房地产开发公司签定的《建筑工程施工合同》、自贡市王井建筑有限公司与何星高签定的《建筑安装工程责任合同》证明当事人属于职务行为。
我局依据《行政处罚法》第32条规定，对当事人提出的事实、理由和证据进行了认真的复核，认为：
当事人提供的技术职称及资质证书，不能证明当事人有合法的建筑施工资格和经营资格；宏伟公司与王井建司之间的资金来往也不能否定当事人无照从事建筑施工的事实；《建筑工程施工合同》和《建筑安装工程责任合同》却证明了当事人以王井建司的名义从事建筑施工经营活动的事实。
因此，当事人在听证会上提出的理由不成立，不予采纳。
当事人的上述行为不符合《四川省建筑管理条例》第8条“下列从事建筑经营活动的企事业单位按隶属关系向县以上人民政府建设行政主管部门申请资质等级，经国家或省建设行政主管部门审查合格，取得相应的资质证书后，向工商行政管理部门注册登记，申请营业执照。
”的规定，也不具备《中华人民共和国建筑法》第12条规定的建筑施工资格，擅自从建筑施工经营活动。
其行为违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第2条：
“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。
”的规定，属于《无照经营查处取得办法》第4条第1款第1项规定的“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
”按照《无照经营查处取得办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……无照经营行为规模较大，社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；……”的规定，经我局研究决定，对从事无照建筑施工的经营行为作如下处罚：
1、责令立即改正无照经营行为；
2、罚款8万元。
当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内到下述银行缴纳罚款，逾期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
开户行：
中国建设银行自贡分行营业部
户名：
四川省自贡市自流井区工商行政管理局
帐号：
51001680805019439
当事人如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向四川省自贡市工商行政管理局申请复议，或者在三个月内向人民法院提起诉讼。
四川省自贡市自流井区工商行政管理局
二○○五年九月十三日
发：
何星高
报：
四川省自贡市工商行政管理局
《处罚决定书》发出后，何星高扬言要打官司，并找律师与工商部门“沟通”，试图能够减少点处罚。
但处罚书已经送达了，要想减少是不可能的了。
一天，经检大队郑队长接待了一个律师，主要谈何星高的案件工商有无处罚权的问题，让郑大队吃惊的是：
这个律师就是原市工商局法制科的前任负责人！
通过司法考试就走了。
现在的司法考试制度也有弊病，连法院的法官也是考过了司法考试就跳槽，公务员队伍难以留住人啊。
看来，这场诉讼是难免的了，而且何星高得到了内行的帮助，形势是严峻的。
2005年十一月二十日，何星高向法院提起了行政诉讼。
法院向被告送答了《开庭通知书》和诉状副本。
定于12月21日开庭。
行政诉讼状
原告：
何星高，男，61岁，汉族，自贡市人，系自贡市王井建筑有限公司项目经理，住自贡市沿滩区九洪乡石塔山村十四组。
被告：
四川省自贡市自流井区工商行政管理局
法人代表：
诉讼请求：
请求依法撤消被告作出的自井工商（行处）字[2005]第067号行政处罚决定书。
事实和理由：
2003年11月18日，自贡市王井建筑有限公司（以下简称王井建司）与自贡市宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：
王井建司承包施工由宏伟公司开发的“宏伟大厦”工程，工程价款899.8万元，原告被确定为王井建司项目经理……（详见合同）；该合同并经自贡市建设局同意备案。
合同签订后，王井建司组建了以原告为负责人的“宏伟大厦项目部”。
2004年3月18日，原告代表“宏伟大厦”项目部与王井建司签订了《建筑安装工程责任合同》，该责任制合同约定：
王井建司将承包的“宏伟大厦”工程各项施工内容下达给项目部经营管理和施工，并实行该项目在经济上自负盈亏，项目部向王井建司缴纳4.5%的管理费，……（详见合同）。
原告代表项目部受领“宏伟大厦”工程施工任务后，带领项目部严格按王井建司制定的各项规章制度施工，圆满的履行了王井建司与宏伟公司所签《建设工程施工合同》所约定的合同义务，该工程竣工后业经验收合格交付宏伟公司投入使用。
2005年6月8日，被告突然给原告下达了自井工商检告字第[2005]第022号行政处罚书面告知书，该告知书称“你未经工商行政管理部门核准登记，擅自以王井建司名义对宏伟大厦进行施工和经营管理……施工中涉及城管、环保、建委等部门的问题，都由你以其本人或借用王井建司的名义出面进行协调”……“违反了《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条的规定”，“拟处罚款8万元并责令停止无照经营行为”。
原告收到该告知书后，实感被告认定事实严重不清和错误，适用法律不当，随即向被告提出申辩，但被告对原告的申辩置若罔闻，于2005年9月13日以相同事实和理由对原告作出了自井工商（行处）字[2005]第067号行政处罚决定书，处罚原告立即改正无照经营行为并罚款8万元。
对被告的行政处罚，原告认为：
一、该行政处罚严重事实不清、颠倒黑白，认定事实错误。
该行政处罚称“何星高与王井建司签订《建筑安装工程责任合同》，王井建司将宏伟大厦的施工工程转包给何星高施工和经营管理，……何星高借用王井建司的牌子…..组织施工和经营管理，….工程盈亏与王井建司无关”。
纯属违背事实的主观想象。
1、原告认为：
原告与王井建司签订的《建筑安装工程责任合同》属建筑企业内部的经济承包责任制性质，是实行项目经理负责制和贯彻责、权、利一致原则的具体体现；这一内部承包形式并不违反我国法律规定，相反，是符合《建筑工程项目管理规范》要求的；并非被告所称的转包。
转包与企业内部的承包责任制性质上是完全不同的。
早在1984年国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中就指出：
“建筑安装企业内部必须建立以最终产品为对象，以确保工程质量和安全、缩短建设工期、降低成本、提高经济效益为主要内容的经济责任承包制”。
随后，全国建筑企业的建设项目管理均普遍性推行项目经理责任制形式。
2002年建设部正式发布了国家标准《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2001），该规范明确要求“企业在进行施工项目管理时，应实行项目经理责任制”；项目经理“代表企业实施施工项目管理，贯彻执行国家法律、法规、方针、政策和强制性标准，执行企业的管理制度，维护企业的合法权益；履行‘项目管理责任书’规定的任务….等”。
上述事实说明，建筑企业内部实行的项目经理承包责任制，是企业内部的经营管理方式，企业与项目经理签订的《建筑安装工程责任合同》是企业内部为明确企业与项目经理部责、权、利关系的体现，并非建筑工程的转包。
项目经理履行《建筑安装工程责任合同》所确定的内容是履行项目经理的职责，而不是借用企业的牌子。
因此，被告主观认为“王井建司将宏伟大厦的施工工程转包给何星高施工和经营管理，….何星高借用王井建司的牌子”是毫无事实和法律依据的，依法不能成立。
2、原告具有担任项目经理的主体资格。
原告系王井建司职工，1985年9月15日取得土建工程技术员职务；1988年取得工业与民用建筑技术员职称；1993年通过《全面质量管理基本知识》考试；1998年被建设部建筑管理司授予资质等级三级技术员职称，并授予建筑施工企业项目经理合格证书。
综上，原告担任宏伟大厦项目经理是符合法律规定的，其履行《建筑安装工程责任合同》的行为是职务行为，而非“转包”行为，更不是“借用”王井建司牌子的行为。
因此，被告行政处罚所依据的事实明显不清，且颠倒黑白，依法不能成立。
二、该行政处罚明显适用法律不当。
1、被告依据《四川省建筑管理条例》和我国《建筑法》规定完全混淆了建筑企业和项目经理的性质，主观认为项目经理应申请营业执照，纯属张冠李戴，搞错了对象。
2、被告依据《无照经营查处取缔办法》对原告进行行政处罚更是搞错了对象，毫无事实和法律依据。
综上所述，被告的行政处罚毫无事实和法律依据，依法不能成立。
原告对被告滥用职权、肆意处罚的行为深感愤怒和可笑。
为此，特依据我国《行政诉讼法》的规定，诉讼来贵院望贵院依诉请裁决。
此致
自贡市自流井区人民法院
具状人：
何星高
二○○五年十月十二日
法制股长潮水立即向市局法制科作了汇报，潮水还向我转达了区局分管案件的邹局长希望我能代理这场诉讼的意思。
我仔细的看了《行政诉状》后，没说可以代理，也没有说不愿代理，只给潮水交代按正常程序准备材料和答辩状，在10日之内交到法院去。
潮水有点失望的回去了，我估计他要回去搬局长来说服我代理诉讼。
其实，我又不是一个高傲的人，非要局长说了才同意帮忙，我是在考虑应诉策略问题，心中早已经当着了自己分内的事了，只是没有顾及到别人的想法。
我从何星高递交给法院的诉状中发现了一个小小的常识性问题：
没有列出原告的诉讼代理人。
这个小问题引起了我的注意，我揣摩着对方的心理，这不应当是失误。
在听证时是史律师代理的，在诉讼时是否准备换人？
难道原市局法制科负责人准备出庭？
从诉状的写作内容上看，又不像是前法制科的人写的，到像是史律师写的，因为很多观点就是在听证会上他的观点，而且“法定代表人”一栏空着，如果在工商工作过的人是不可能不知道局长是谁的。
难道是我多虑了？
不管他的，我也先以其人之身还治其人之道，也来个不知是谁出庭代理应诉。
诉讼就像打仗一样，对方主帅是谁得先摸清楚，知己知彼，才能制定出相应的应诉策略。
小有名气的史律师与我曾经有过诉讼中的交锋，在我写的《阻击战——行政诉讼纪实》一文中，就是与这个律师交的手。
我在分析了这个律师的特长后，打了他个措手不及。
如果让他知道我们又要交手，他一定会吸取教训认真准备，因为我从听证会和诉状上感觉他的准备还是不充分的。
前法制科负责人出庭的可能性不是很大，如果真要出庭，我首先就把在经检大队工作的、他的女婿做我的助手出庭，老丈人对女婿，看这个话该怎么说，先在心里上胜他一畴；再加上他离开工商已经好多年了，对新的工商法规还得从学习，我只要认真准备，问题也不会太大。
诉讼前哨战看来是已经开始了,双方都还没有亮剑。
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潮水写出了答辩状，我只简单的对答辩状中的一些字、词、句作了修改，诉讼代理人也只向法院报潮水一人。
我要让对手认为办案单位从办案、告知、听证、处罚到诉讼答辩的理由是一致的，进一步认为可能诉讼中办案单位也是这些理由，让对手就按这个思路准备材料。
而我却想好了另辟捷径的思路，打他个措手不及。
事后证明是完全正确的。
自贡市自流井区工商行政管理局
行政答辩状
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答辩人：
四川省自贡市自流井区工商行政管理局
法定代表人：
朱兵局长
委托代理人：
潮水自贡市自流井区工商局法制股干部
因何兴高不服我局自井工商（行处）字[2005]第067号行政处罚提起行政诉讼一案，现答辩如下：
一、处罚决定事实清楚，证据确凿
经我局查证：
原告于2004年3月18日与自贡市王井建筑有限公司（另案查处）签定《建筑安装工程责任合同》，自贡市王井建筑有限公司将宏伟大厦的施工工程转包给原告施工和经营管理，工程地址在自贡市自流井区缪沟井，合同约定工程总造价890万元。
原告在宏伟大厦的施工过程中，借用自贡市王井建筑有限公司的牌子，以自贡市王井建筑有限公司宏伟大厦工程项目经理的名义，自行组织施工队伍、自行购买建筑材料、租赁施工设备等，组织施工和经营管理。
原告自行承担施工中的经济、行政等法律责任，对工程建设的盈亏也自行负责。
工程盈亏与自贡市王井建筑有限公司无关。
又查证：
根据何兴高与自贡市王井建筑有限公司签定的《建筑安装工程责任合同》，原告按结算价款的4.5%向自贡市王井建筑有限公司缴纳税金和管理费（注：
不包括个人所得税、福利费、劳保费），按工程进度缴纳。
以上事实有《建筑安装工程责任合同》、《工程分包合同》、《建筑工程承包补充协议》、《建筑材料供销合同》、《材料租赁合同》、发票、当事人和证人的《询问笔录》等据为证。
1、原告在诉状中认为：
原告与王井建司签订的《建筑安装工程责任合同》属建筑企业内部的经济承包责任制度，是实行项目经理负责制和贯彻责，权利一致原则的具体体现；这一内部承包形式不违反法律，原告履行《建筑安装工程责任合同》所确定的内容是履行项目经理的职责，而不是借用企业的牌子。
我们认为：
按照建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：
项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使管理权力。
原告系项目经理，因此，原告与本企业法定代表人签订的《承包合同》（本案中的《建筑安装工程责任合同》）应该是项目管理合同，其性质属于岗位责任制。
但在本案中，原告通过与王井建筑公司签订所谓的《建筑安装工程责任合同》，该合同承接了原《建筑工程施工合同》的全部权利义务，王井建筑公司收取“管理费”后将《建筑施工合同》的风险责任全部转嫁给原告，工程项目的利润盈亏均归原告，施工队伍，施工生产经营费用自理。
据此，转包关系的存在是不争的事实。
2、原告称其具有担任项目经理的主体资格。
其履行的是职务行为。
我们认为：
原告不是履行岗位职务的行为。
从其签订的《建筑安装工程责任合同》的内容和当事人自己垫资、自己组织工人、自己经营管理、自己享有经营利润、自己承担风险等事实即能看出，原告已经为独立承担民事权利义务法律关系的主体，是从事建筑施工市场经营的主体，有无项目经理资格，与参与市场经营没有必然联系。
3、原告认为：
国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中指出：
“建筑安装企业内部必须建立以最终产品为对象，以确保工程质量和安全、缩短建设工期、降低成本、提高经济效益为主要内容的经济承包责任制。
试图证明其所谓的经济承包的合法性，但国务院已于2000下文，因该《规定》同《建筑法》等法律不相适应而明令废止（国务院决定废止的行政法规目录（附件1，序列号32号）），《建筑法》所规定的“承包人”是指有施工资质的施工企业。
因此，原告所谓的（个人）经济承包是没有法律依据的.
二、我局行政处罚适用法律正确
《建筑法》规定，从事建筑施工应当取得资质证；《四川省建筑管理条例》规定，从事建筑活动的企事业单位应当向县以上人民政府建设行政主管部门申请资质等级，经国家或省建设行政主管部门审查合格，取得相应的资质证书后，向工商行政管理部门注册登记，申请营业执照”的规定；国务院《无照经营查处取缔办法》第2条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。
”
原告违反《建筑法》、《四川省建筑管理条例》的规定，无证无照从事建筑施工的行为，属于《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第1项规定的“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
”按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……无照经营行为规模较大，社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；……”的规定，我局对原告做出的行政处罚于法有据，适用法法律正确。
原告主观认为只要有项目经理资格，即使无证、无照经营也可以从事建筑施工经营活动、就不应该受到处罚的认识是完全错误的。
综上所述，我局对原告无照经营的行政处罚事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，处罚适当，程序合法，请求人民法院依法维持我局的行政处罚并由原告承担诉讼费用。
此致
自流井区人民法院
答辩人：
自流井区工商行政管理局
二OO五年十一月二十五日
我考虑到本案有内部的人介入，有保密的必要。
我就利用下班时间和休息日，秘密地做着应诉的准备工作。
我详细的看完案卷后，感觉在证据方面有个漏洞：
何星高所挂靠的王井建筑公司只有一个对业务经理的《询问笔录》，承认何星高是挂靠的，而公司没有出具任何证据，案卷中只留下两份要求王井建筑公司提供证据的《提供证据通知书》，而没有提供证据。
由于对方死死的咬住他是王井建筑公司的职工，是职务行为，不是个人行为。
在诉讼中，王井建筑公司就随时可以推翻口供，出证证明何星高是职务行为。
我立即找到办案人员了解：
既然我们认定何星高是挂靠、是利用王井建筑公司的牌子，为什么没有王井建筑公司的证据？
办案人员倒出了苦衷：
王井建筑公司拒不配合，拒绝提供任何有关何星高身份的证据。
更重要的是：
王井建筑公司的法定代表人XXX是前任我市最高行政首长的亲弟弟，现在是省领导！
我立即感到难度系数上升了。
要对付包工头的关系就已经不容易了，现在又面对如此关系格局。
但愿“保先教育”是取得了巨大成效的。
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临近开庭的一周，从法官那里得知何星高的代理律师是新达律师事务所主任——张律师。
临阵换将是兵家大忌，也是诉讼大忌。
不过，这样的选择到是非常符合“包工头”的性格，一般“包工头”要做成事都要先疏通“长”字号的人物，他放弃了有点名气的史律师和了解工商法规的X律师，而选择了带“长”字的张主任。
这就是包工头性格，由此推论，他可能会下大力气去疏通法院关系的。
但愿“保先教育”是取得了巨大成效的。
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我还从法官那里了解到：
原告没有提供其他证据。
行政诉讼法对行政机关向法院提交证据作出了严格规定，但却没有对原告提交证据的时间作出规定，这就意味着原告完全可以在庭审中突然拿出证据，搞证据突袭。
我对张律师作了个简单的了解。
行政机关就有这点优势，打个电话给司法局律管处的朋友就把他的基本情况摸清
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