10年第三章复习要点.docx

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10年第三章复习要点

2010年上海市新录用公务员初任培训课程第三章

行政法治的理论与实践

考试范围及答题要点

第一节行政法治理论

1、依法治国与行政法治的关系（P83）

总的来说，依法治国运用到行政法的领域，便表现为依法行政，实现行政法治。

具体地说就是：

（1）依法治国是行政法治的前提。

（2）没有依法治国，就没有行政法治。

（3）行政法治是依法治国的关键环节。

2、行政合法原则的内涵与外延（P84-85）

行政合法原则的内涵：

第一，法律优先，又叫做“法律优位”。

这是指在符合宪法的前提下，处于高位阶的法律规范的效力高于低位阶的法律规范的效力。

即依次表现为：

宪法→法律→行政法规→地方性法规（包括民族自治地方的自治条例和单行条例）→行政规章（包括国务院各部门规章和地方政府规章）。

第二，法律保留，其基本内容是，凡是宪法、法律规定只能由法律规定的事项，就只能由法律规定，而不得以其他形式规定（即“法律绝对保留”）；或者只有在法律授权的情况下，才能够由行政机关加以规定（即“法律相对保留”）。

行政合法原则的外延：

第一，行政权法定，即行政机关或法律法规、授权组织的行政权力是由法律、法规所授予的。

第二，行政行为依法进行，即行政机关的行政行为，尤其是行政机关作出影响公民、法人或者其他组织基本权利和义务的具体行政行为，必须有明确的法律依据。

第三，遵守法定程序，即行政行为必须符合行政程序法的有关规定。

第四，行政主体对其违法行为必须承担法律责任，即行政主体实施违法的行政行为给公民、法人和其他社会组织造成损害的，必须承担法律责任。

以上所述行政合法原则的内涵阐明了“合法”的基本涵义，行政合法原则的外延则表明了该原则在行政行为具体应用领域的不同表现形式。

3、行政适当原则的含义，如何理解行政适当原则（P85）

行政适当原则，是指行政行为的内容应当客观、适当，符合法律的基本原则及法治的精神，它是基于行政自由裁量权而产生的。

行政适当原则可以从以下四个方面来理解：

第一，符合立法的目的和宗旨。

第二，具有正当的目的。

行政主体在实施行政行为时，必须基于正当的目的和动机，考虑合理的相关因素而不应当受不相关因素的干扰。

第三，符合法律的精神，体现法律的基本精神和原则。

第四，符合人情事理，即符合自然和社会规律，不能不顾客观条件而作出一定的行为。

总之，行政适当原则是行政合法原则的补充，它们是实现行政法治的两个重要方面。

对于一个特定的行政行为，应当同时满足合法与适当两方面的要求，才能得到法律的认可。

行政主体及其行政公务人员的行政行为违反行政适当原则，同违反行政合法原则一样构成行政违法，同样应当承担相应的法律责任。

4、行政公开原则的含义及其表现领域（P85-86）

行政公开原则，是指除法律有特殊规定外，行政机关及其公务员的行政活动必须向社会公众公开，以便接受法律监督和人民群众的监督。

行政公开原则广泛地适用于行政法的各个领域，不仅适用于外部行政行为，也适用于内部行政行为。

主要表现在以下几个方面：

第一，行政组织法的领域，具体可以包括行政机关的机构设置、人员编制、职责权限公开以及行政机关人员的录用、考核、奖惩、任免以及公务员的收人分配公开。

第二，行政行为法领域。

行政机关在制定行政法规、规章时，应在相应范围内公开；在具体行政行为领域中，行政机关也应公开各执法环节、执法依据及活动过程。

第三，行政公开是行政程序法应有之义。

第四，被监督行政主体向监督主体公开其行政活动的各个环节。

第五，《行政复议法》和《行政诉讼法》均在总则中作出明文规定，这说明行政公开原则是行政救济法领域的基本原则和制度。

第二节依法行为合法

5、行政行为的特征（P86）

行政行为是指行政主体在实施行政管理活动中，代表国家行使行政职权所作出的，并能直接或间接引起法律效果的公务行为。

它具有以下特征：

、单方意志性。

行政主体作出行政行为，是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，根据法律规定的标准和条件，即可自行决定和直接实施，而无需和行政相对人协商和征得其同意。

、效力先定性。

行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在没有被有关国家机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对人以及其他机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。

、强制性。

行政主体为行使其职权，都享有相应的管理权力和管理手段，并依据法律的授权而具有强制力。

一旦行政主体在实施行政行为时受到阻碍，行政主体就可以法律赋予的强制力予以排除。

6、行政行为的法律功能（P86）

行政行为的法律功能主要是指行政行为能够引起的法律效果，这种法律效果主要有：

第一，赋予或剥夺权利。

行政行为对行政相对人的影响在于对行政相对人权利的赋予或剥夺。

权利的赋予如行政奖励，权利的剥夺如吊销营业执照。

第二，科以或免除义务。

行政主体可以通过行政行为依法对行政相对人科以一定的义务，如税务机关的纳税决定科以了纳税人交纳税款的义务；同时，行政主体也有权通过行政行为依法免除行政相对人的义务，如对纳税给予一定的优惠或减免。

第三，证明或确认关系。

行政的证明或确认的最突出的表现就是行政确权。

7、行政行为的合法要件（P87）

一个行政行为合法和有效，要满足以下的要件：

（1）主体适格。

行政行为合法有效的首要条件是作出行政行为的行政主体要合法。

第一，实施行政行为的组织必须具有行政主体的资格，即作出行政行为的主体应当享有法定的行政职权，或者法定的行政授权，或者符合法定要求的行政委托权力。

第二，行政人员具有实施行政行为的资格，具有法定的职务、法定的资格并有权代表行政主体行使职权。

第三，实施行政行为的行政主体拥有相应的法定权限。

法定权限范围包含行政事务管辖权、行政地域管辖权、时间管辖权等的权限范围以及其他的法律、法规、规章等所明确规定的权限范围。

（2）对象适格。

合法有效的行政行为必须是有着一定的合乎法律、法规等规定的行为对象。

行政行为与行为对象之间的不对应，影响行政行为的合法和有效性。

（3）依据适格。

行政行为必须适用法律、法规、规章正确。

（4）内容合法。

行政行为所规定的权利和义务必须符合法律、法规和规章等的规定。

行政行为的内容还应该是适当的，尤其在行政主体拥有自由裁量权限的时候，其对行政相对人所赋予的权利或者所承担的义务应该符合合理的幅度、范围。

（5）程序合法。

是指行政行为的步骤、形式、方法、时限、顺序等必须符合法律的规定和要求。

在行政行为的实施中，程序的意义在于保证行政行为不会脱离法律、法规等所设定的必要的实施步骤。

行政主体违反行政程序所作出的行政行为应当属无效或者应当予以撤销。

例如《行政处罚法》规定：

“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

”

（6）意思表示真实。

首先，行政主体和行政人员的行为意思必须是真实的，自愿作出的，在欺诈、胁迫、贿赂或精神错乱等情况下采取的行为或者由于误解而采取的行为无效；其次，行政人员的意思表示与行政主体的内在意思是一致的，行政人员的行为必须反映行政主体的本意。

8、行政立法的含义与特征（P87-88）

狭义的行政立法，是指特定的行政机关依法在职权范围内制定、修改和废止有关国家行政管理的法律规范文件（行政法规和行政规章）的活动。

广义的行政立法，是指国家权力机关和特定的行政机关制定有关国家行政管理的法律、行政法规、地方性法规和行政规章的活动。

总的说来，行政立法具有二元特征，即它是“行政性质和立法性质的有机结合”，这种二元特征，决定了行政立法是是一种“准立法行为”。

狭义的行政立法是立法权的扩展，本质上是行政行为，其特征是：

（1）行政立法主体的法律限定性，即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长（在中国，行政首长不享有完整的行政立法权），而不是所有的行政机关或行政首长。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主体在行使这项权力时，要严格按照法定程序进行，其严肃性超过其他行政行为。

（3）行政立法内容针对的对象具有普遍性，而不是针对特定的事和人。

（4）行政立法结果具有规范性和反复适用性，其规范性通过法定的强制力保障其实施，在被废止和撤销之前，一直具有效力，可以反复适用。

（5）行政立法行为一般具有不可诉性，即对行政立法行为发生争议，一般不得通过司法途径进行裁决。

9、行政立法的原则（P88-89）

行政立法的一般原则，即通过立法的方式体现出的国家的政治立场和政治原则。

我国立法的一般原则就是《立法法》第3条至6条的规定。

行政立法的特殊原则，即除了上述一般原则外，行政机关在行政立法过程中还应当遵循的特殊原则原则，主要是合法原则，权限相符原则和相对人参与原则。

（1）合法性原则，包括实体合法和程序合法。

前者指制定行政法律文件的内容必须符合宪法和法律，下位法符合上位法；后者指行政立法活动的法定程序，包括行政法律文件草案的提出、起草、讨论、审议、通过、批准、颁布等。

为了维持法制统一性和行政体系的法理权威，行政立法必须恪守合法性原则。

（2）权限相符原则有三层含义：

首先，有权制定行政法律文件的行政机关，只能在职权范围内对自身行政管理的内容进行立法，如果超越了本部门的职责权限，必须经同级权力机关或上级权力机关的授权，否则构成了越权而无效。

其次，行政法律文件的效力应与制定机关的权限相符合。

还有，有权制定行政法律文件的行政机关，不得就权力机关的专属立法权事项立法，除非有明确的授权。

（3）相对人参与原则。

行政机关在进行行政立法的过程中，应通过法定方式和途径，充分听取各方面的意见，保证处于行政管理相对方的公民、法人或其他组织，参与到立法的过程中来。

现代法治精神决定了政府的立法行为的终极目的是为了实现和增进公民的权益，当立法内容涉及到公民的民主权利和其他权利时，必须让公民有时间发表对该立法事项的意见。

10、行政立法主体（P89）

行政立法主体，是指依法获得行政立法权，可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。

在我国，行政立法权只能由行政机关这类主体承担，行政机关的长官不具有独立的立法权，尽管行政长官拥有法案提议权、审议权、签署发布权。

因此，行政首长不具备行政立法主体资格，但特别行政区是例外。

根据有关法律、法规的规定，我国行政立法主体我国行政立法主体。

有以下6种，（数目大约120多个，堪称世界之最）：

1、国务院。

国务院在行政立法主体中地位最高，不仅具有依职权制定行政法规的权力，而且通过最高权力机关的法律和决定的授权，行使委托立法的权力，有权撤销与行政法规相冲突的部门规章和地方政府规章。

2、国务院组成部门。

作为国务院的组成部门的部、委员会、中国人民银行和审计署，是中央人民政府的职能部门，主管某一方面行政事务或综合行政事务，根据宪法和组织法拥有其主管事项的职权，在其职权范围内自主制定部门规章。

3、国务院直属机构。

国务院直属机构的法律地位低于国务院组成部门，现行宪法和组织法都没有规定其拥有行政立法职权，但《立法法》规定其具有与部、委等相同的立法资格。

4、省、自治区、直辖市人民政府，依据宪法、《立法法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称地方组织法），拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权。

5、省、自治区人民政府所在地的市人民政府（简称省会市政府），依据地方组织法和《立法法》拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权。

6、经国务院批准的较大的市的人民政府，依据地方组织法和《立法法》规定，可以根据法律和法规，就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称为地方政府规章。

11、行政立法的类型（P89-91）

主动立法。

行政机关主动立法，是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。

受托立法，是指行政立法主体依据特定法律的授权，或者有立法权的国家权力机关的专门委托，在授权和委托的权限范围内，依据法定程序，代为制定规范性法律文件的行为。

《立法法》第9条至第11条对授权立法作出规定：

全国人大及其常委会有权作出决定，在其专属立法权事项尚未制定法律时，授权国务院根据实际需要，对其中部分事项先制定行政法规；但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等除外；被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力，不得转授给其他机关；授权立法事项的法律制定后，相应的授权即告终止。

补充立法，也称延伸立法，是对法律的一种补充规定，是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则。

补充立法的合法性，一般均由立法机关或上级机关检查、监督。

12、行政许可的含义与特征（P91）

行政许可，是指行政机关应行政管理相对人的申请或请求，依照法律、法规规定，通过颁发许可证、执照或批准等形式，赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为。

行政许可具有以下特征：

1、行政许可是对国家一般禁止活动的解禁行为，其前提是法律的一般禁止。

2、行政许可是一种赋权行为。

3、行政许可是一种依申请而发生的行政行为，其形式就是许可申请书。

4、行政许可是一种要式行政行为。

13、行政许可的原则（P91-92）

行政许可应当遵循以下原则：

1、许可法定原则

2、许可公开、公平、公正原则

3、许可高效、便民原则

4、听取意见原则

14、行政许可的程序及其具体要求（P92-94）

许可程序，是指行政主体实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限的总称。

行政许可程序主要包括申请和审查；核发或拒绝核发许可证；许可证的注销、吊销、撤销；许可的救济等。

1、申请。

许可申请必须符合法定条件：

第一，申请必须向有权颁发申请事项许可证的行政机关提出；第二，申请的事项必须是法律规定应经有关行政机关许可的事项；第三，申请人必须具有申请许可事项的行为能力，须符合法定的条件和标准；第四，申请人必须有明确的申请许可的意思表示，即以许可申请书的形式予以表示。

2、审查。

行政机关在收到申请书后，须在法定期限内依照法定权限对申请进行审查核实，不得无故拖延，损害申请人的利益。

审查分为形式审查和实质审查。

3、核发或拒绝核发许可证。

行政机关在对许可申请审查完毕后，应及时作出审查决定，说明给予或不给予许可的法律、法规、规章依据及相应的理由，对于不给予许可的决定，应告知申请人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

行政机关作出给予许可的决定，应及时将许可证或其他已经许可的证明文件核发给申请人。

法律、法规、规章规定核发许可证后应予以公告的，或行政机关认为有必要公告的，行政机关应发布公告。

4、行政许可的注销、撤销、吊销。

这三种失效形式分别依据不同情况而发生。

5、行政许可的收费。

《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但是，依法律、行政法规另有规定收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。

财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。

6、行政许可的救济。

《行政复议法》（第6条）及《行政诉讼法》（第11条）都将当事人认为行政机关应对符合法定条件的申请颁发许可证或执照，而行政机关未予颁发或未予依法办理的行政行为纳入受案范围。

另外，对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，也可依法申请行政复议或行政诉讼。

15、行政许可失效的三种形式（P93）

行政许可的注销、撤销、吊销，是行政许可失效的三种形式，它们分别依据不同情况而发生。

注销。

行政许可有有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：

第一、行政许可有效期届满未延续的，第二、赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，第三、法人或者其他组织依法终止的，第四、行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的，第五、因不可抗力导致行政许可事项无法实施的，第六、法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

行政机关注销行政许可，应当按照有关规定，办理注销手续，进行公告，登记存档。

撤销。

行政许可有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

第一、行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的，第二、超越法定职权作出准予行政许可决定的，第三、违反法定程序作出准予行政许可决定的，第四、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，第五、依法可以撤销行政许可的其他情形，被许可人的合法权益因此受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿；第六、被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，被许可人因此行政许可取得的利益不受保护；撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

吊销。

吊销许可证是行政处罚，针对被许可人未依法履行法定义务或违法从事行政许可事项，具有惩戒性，被吊销的许可证此后失去法律效力。

被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

第一、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，第二、超越行政许可范围进行活动的，第三、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的，第四、法律、法规、规章规定的其他违法行为。

16、行政处罚的含义与特征（P94）

行政处罚是行政主体依照法定权限和程序，对违反行政管理秩序、造成社会危害、尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的法律制裁。

行政处罚具有以下特征：

1、行政处罚的主体是行政机关和法律，法规授权的组织。

只有依法享有行政处罚权的行政主体才能实施行政处罚行为。

2、行政处罚的对象是作为行政相对人的公民，法人或其他组织。

3、行政处罚的前提是公民，法人或者其他组织违反了行政管理秩序。

4、行政处罚是对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的一种法律制裁。

17、行政处罚的原则（P94-95）

行政处罚的原则，是指由《行政处罚法》规定的，体现行政处罚的基本特点、宗旨和精神实质，并对其起指导作用的行为准则。

行政处罚的原则主要包括：

处罚法定原则；

处罚公正公开原则；

处罚与教育相结合原则；

保障相对人合法权益原则；

一事不再罚原则。

18、行政处罚的种类与设定（P95-96）

《行政处罚法》采用列举和概括并用的方式共规定了七种行政处罚，即警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，行政拘留以及法律、法规规定的其他行政处罚。

行政处罚的设定共分以下几个层次：

第一，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。

这里的“法律”指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

第二，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

对法律已设定的行政处罚，行政法规可在法律给定的范围内作出具体规定。

第三，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

地方性法规也可对法律、行政法规已设定的行政处罚具体化。

第四，尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

罚款的限额由国务院规定；

省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所有地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定。

19、行政处罚的程序（决定程序与执行程序）（P96）

一、行政处罚的程序分为决定程序与执行程序：

1、行政处罚的决定程序。

分为简易程序和一般程序两种（听证程序是一般程序中的特殊阶段）。

简易程序，又称当场处罚程序，是指在某些条件具备的条件下，行政机关或者法律、法规授权的组织，当场作出行政处罚决定的程序。

适用简易程序必须符合下述条件：

（1）违法事实确凿，即有确实、充分的证据证明违法事实的存在且是当事人所为；

（2）有法定依据，即有明确、具体的法律依据；（3）对公民处以50元以下（《中华人民共和国治安管理处罚法》规定200元以下）、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚。

简易程序的内容：

（1）表明身份，

（2）确认违法事实，说明处罚理由和依据。

听取当事人的陈述和申辩，告知当事人有陈述和申辩的权力（3）制作行政处罚决定书，（4）执行，（5）备案。

一般程序，又称普通程序，是指除法律、法规特别规定之外，行政处罚通常适用的程序。

简易程序的内容：

（1）立案，

（2）调查取证，（3）听取陈述与申辩，（4）决定，（5）制作和送达行政处罚决定书。

送达方式有：

当场送达、直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。

听证程序。

行政处罚中的听证，是行政机关在作出重大行政处罚之前应当事人的要求，公开听取案件调查人员和当事人就案件事实、处罚理由及依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。

听证程序只适用于责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等重大行政处罚的案件。

当事人有选择听证的权力，当事人在法定期限内明确提出举行听证要求的，行政机关必须依法举行听证。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

听证程序的内容：

申请听证（当事人要求听证的，应在行政机关告知权利后三日内提出）。

听证通知。

行政机关在举行听证的七日前告知当事人。

举行听证。

听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，全部利害关系人参加。

当事人可亲自参加，也可委托1至2名代理人出席。

当事人认为主持者与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

制作听证笔录。

在听证过程中应制作笔录，然后交付当事人、证人等参加人阅读或向他们宣读。

确认无误后，主持人、书记员、当事人和其他参加人分别在听证笔录上签字或者盖章，作为处罚依据上交行政机关负责人。

2、行政处罚的执行程序，具有以下特点：

行政处罚决定不因行政复议或者行政诉讼而停止执行，但下列三种情况除外：

行政处罚主体认为需要停止执行的；行政复议机关或人民法院根据当事人的申请或者依据职权，认为行政处罚的执行会给当事人造成难以弥补的损失，而且停止执行不损害社会公共利益的，可以裁定停止执行；有关法律、法规规定可以停止执行的。

罚款决定机构与罚款收缴机构相分离，行政处罚主体采用当场处罚程序的，在下列情况下可当场收缴罚款：

A、依法给予二十元以下的罚款的；B、不当场收缴事后难以执行的；C、在边远、水上、交通不便地区，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

行政处罚执行程序的内容

第一，专门机构收缴罚款的程序是：

当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。

指定银行向缴纳人开具统一的罚款收据。

指定银行把当事人缴纳罚款的情况书面告知作出行政处罚决定的行政机关。

指定银行收受罚款后，将罚款直接上缴国库。

第二，当场收缴罚款的程序是：

处罚决定书的送达。

收缴罚款。

行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，应向被处罚人出示财政部门统一制发的罚款收据。

否则，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。

执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关，行政机关于收到罚款之日起2日内将罚款缴付指定银行，再由银行直接上缴国库。

第三，对当事人逾期不履行行政处罚决定的，可采取三种强制执行措施：

加处罚款，每日按罚款数额的3%加处罚款。

对加处的罚款，行政处罚主体应在执行决定书中注明。

将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵缴罚款。

申请人