担保合同的设计及应当注意的法律问题.docx

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担保合同的设计及应当注意的法律问题

担保合同的设计及应当注意的法律问题

刘衍民律师

各位担保行业的精英：

今天我受赣州市担保行业协会叶秘书长的邀请，和大家一起学习担保的相关法律、共同探讨担保实务中所涉及的各类担保合同的设计，从而更好的提高担保合同的合法性、合理性和可操作性，规范担保市场，避免担保争端，规避担保风险。

根据我对本市担保企业的了解，我市大部分担保行业都处在从传统的融资型担保到保证型担保的转型过渡期。

我们知道，国务院及相关部委早就对我们担保公司的业务范围作了规范和界定，全国的担保企业也经历了一次具有划时代意义的优胜劣汰的过程，所以我说今天还留在这个行业的企业大部分是担保界的精英，但是，有些担保企业至今仍抱着传统的经营观念，继续以融资借款为主要业务，甚至毫无顾忌向社会大量募集资金。

在这里我要十分清楚的告诉大家，这种行为可能涉嫌非法集资罪和非法经营罪，带来的法律后果就是国家刑事法律制裁，务必请大家引起高度的重视，尽快转变观念、规范经营。

目前，国家对调整担保行为的法律因对象的不同主要有《民法通则》及相关司法解释、《合同法》及相关司法解释以及《担保法》及相关司法解释。

由于时间关系，我们今天只着重《担保法》及其相关司法解释进行共同学习，并从中一起探讨各类担保合同的合理设计。

各位都是长期从事担保实务的精英，你们在实践中肯定也积累了大量科学操作的经验，因此我希望能够分享到你们宝贵的实践经验。

担保法规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式，由此也衍生了五种反担保方式。

今天我们主要讲保证、抵押、质押和反担保的合同设计及应当注意的相关法律问题。

一、《保证合同》

《保证合同》是一种在借款合同以外单独设立的、基于主债务合同，并为确保主债务合同债权实现而设立的从属合同（见范本）。

保证合同

合同编号：

＿＿＿＿＿＿

主债务人（以下称甲方）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

债权人（以下称乙方）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

保证人（以下称丙方）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

应甲方请求，丙方愿为甲、乙签订的________合同提供担保。

乙方同意丙方作为甲方的保证人。

甲、乙、丙三方经协商一致按下列条款订立本合同。

第一条丙方保证金额为根据________年________字第________号合同（以下简称主合同），甲方对乙方发生的债务________（币种或物）金额（大写）________整（或数量）及其相应的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权所发生的费用。

第二条丙方对上条所列债务承担连带清偿责任（或一般保证责任）。

如甲方不按主合同的约定偿付或交付相应金额或物品，乙方有权直接向丙方追偿。

丙方保证在接到乙方书面追偿通知后________个工作日清偿上述债务。

第三条丙方承担保证责任的期间为甲乙双方签订的主合同期间届满之日起计算两年。

第四条丙方机构若发生变更、撤销，丙方应提前    天书面通知乙方和甲方，本保证合同项下的全部义务由变更后的机构承担；或由甲方和丙方落实为乙方所接受的新的保证人。

第五条本合同生效后，甲方和乙方如需要延长主合同项下债务履行期限或者变更主合同其它条款，应征得丙方同意，由甲乙丙三方达成书面协议。

第六条本合同生效后，丙方有权对甲方的资金和财产情况进行监督，有权要求甲方提供其财务报表等材料，甲方应如实提供。

第七条本合同的担保金额随甲方偿还或丙方代为清偿本合同第二条约定的本金、利息、费用的数额而相应扣减。

第八条丙方代甲方清偿借款本息、费用后，有权向甲方追偿。

第九条在本合同有效期内，甲、乙、丙任何一方不得擅自变更或解除本合同。

需变更本合同条款时，应经三方协商同意，达成书面协议。

第十条甲方同意按主合同借款本金总额的百分之＿＿支付丙方担保服务费＿＿元，担保服务费在本合同签订后3日内支付。

第十一条违约责任：

1、丙方违反本合同第二条约定，未按期代为清偿到期债务，乙方有权委托丙方开户金融机构从丙方存款帐户中直接扣收，并可视情况按担保总额的    %向丙方收取违约金。

2、丙方违反本合同第五条约定，应由变更后的机构按担保额的______%向乙方支付违约金。

给乙方造成经济损失，还应赔偿乙方直接经济损失。

3、甲方违反本合同第四条约定，乙方有权提前收回债权。

4、甲方和乙方违反本合同第五条约定，未经丙方同意擅自延长主合同项下债务履行期限或者变更主合同其它条款，丙方的担保义务自行解除。

5、本条所列违约金的支付方式，甲、乙双方商定如下：

。

第十二条争议的解决方式：

甲、乙、丙三方在履行本合同中所发生的争议，可由三方协商或通过调解解决。

协商不成，仅可以向方住所地人民法院提起诉讼。

第十三条其他事项：

1．___________________________________

2．___________________________________

第十四条本合同自______年____月____日起开始生效。

第十五条本合同正式一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。

甲方（印章）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

法定代表人（或委托代理人）（签字）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿

________年________月________日

乙方（印章）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

法定代表人（或委托代理人）（签字）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿

________年________月________日

丙方（印章）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

法定代表人（或委托代理人）（签字）：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿

________年________月________日

这类合同应当注意的问题是：

1、明确担保责任方式

我们知道，担保法及相关司法解释规定了两种保证责任方式，即连带清偿责任方式和一般保证方式，两者主要区别在于连带责任保证的债权人在主合同规定的债务履行期届满时，既可以要求债务人履行，也可以要求保证人在担保责任范围内承担保证责任，当然，也可以同时要求他们履行相应责任；而一般保证只有在债务人不能履行（与不履行有区别）债务时，才承担保证责任。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，也就是我们通常所说的行使抗辩权。

就我市担保行业的情况来看，大部分是采取连带责任担保方式，但是我认为根据我们担保目的的不同，我们应当学会运用担保方式的设定来实现保护自己的目的。

根据法律规定，合同中保证方式没有约定或约定不明的，保证人按连带清偿责任承担担保责任。

2、明确保证范围

通常情况下，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，但是，合同另有约定的，按照约定执行。

比如：

债务人承诺并约定支付的担保服务费、财务咨询费、融资服务费、居间介绍费、律师服务费、主合同期间届满到保证人清偿债务期间的利息等。

3、保证的期限，又称保证期间

担保法司法解释对于担保的期间有明确的规定。

但是在担保业务实践中我发现很多担保公司对于担保期间的设定并不重视，有的保证合同不设定保证期间，有的甚至十分愚昧设定早于主债务合同履行期限届满的期间，更有人设定担保期限到全部债权实现时止。

这种设定既不合法也不科学。

司法解释第三十二条至三十七条对担保期间和诉讼时效计算适用是这样规定的：

第三十二条　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第三十三条　主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

第三十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第三十五条　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

第三十六条　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

第三十七条　最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。

没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

4、违约责任条款

违约责任条款的设定通常情况下是为了促使合同各方当事人信守约定、严格履行合同的保障性举措，但是，对我们现阶段担保企业而言，它又是变通、确保债务人不履行借款合同时，对合同借款期限届满后超出法律规定利息部分实现的重要手段和杠杆。

5、保证人只有在实际进行了清偿之后才能对债务人或反担保人行使追偿权。

二、《借款保证合同》

《借款保证合同》实际上就是在借款合同（或叫主债务合同）上面设定了保证条款的合同（见附件范本）。

借款保证合同

出借人：

（甲方）

借款人：

（乙方）

保证人：

（丙方）

乙方因经营需要向甲方借款，丙方自愿为借款提供担保，现甲、乙、丙三方就借款及担保相关事宜共同订立如下协议。

一、甲方同意借款人民币元给乙方，乙方指定转入

账号：

。

二、甲、乙双方约定借款期限为月，期限自乙方收到甲方转入出借资金之日起计算，期限届满即归还借款，乙方同意每月按借款总额的%向甲方支付借款利息及财务顾问费、融资服务费，借款利息及财务顾问费、融资服务费在每月日前支付。

三、如乙方未能按约定期限归还借款和支付利息及财务顾问费、融资服务费，则每逾期一天，应按欠款总额的%向甲方支付违约金。

甲方因主张债权提起诉讼所支付的诉讼费用、执行费用和律师服务费均由乙方承担。

四、丙方自愿为乙方借款提供保证，保证范围按本合同第三条项下规定范围执行，丙方提供保证期限自借款期限届满之日起计算两年，保证方式为连带责任保证。

五、丙方实际承担连带清偿责任后，有权向乙方追偿，并要求乙方按丙方实际清偿数额的%承担自清偿之日起至丙方实现担保债权之日的利息。

六、未尽事宜，协调解决。

争议管辖法院为丙方所在地法院。

七、本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自签字盖章之日起生效。

甲方：

乙方：

丙方：

二0一一年月日

这类合同虽然简单，但是只要设定条款具备《借款合同》和《保证合同》的基本要素，内容表述清楚没有歧义，同样也是受到法律的保护，也是比较实用的一种合同格式。

应当注意的问题与前面所说的《保证合同》差不多，只是借款主合同条款的约定应当清晰明了。

三、《最高额借款保证合同》

《最高额借款保证合同》是资金出借人以授信的方式授予保证人一定的信用额度，在约定的期间内，在不超过授信额度的情况下，借款人可连续、循环使用借款，每次使用借款时，债务人只需用单独与主债权人签订单独的《用款协议》，最高额保证人无需到场，并在授信额度范围内承担保证责任的合同约定。

目前，绝大部分使用这种合同的业务多为银行信贷业务。

其他单位、组织和个人是否可以授信担保额度还存在一些争议，我个人认为可以，因为《担保法》及其相关司法解释并无禁止性规定。

（见附件合同范本）

最高额借款保证合同

出借人：

以下简称甲方

借款人：

以下简称乙方

保证人：

以下简称丙方

乙方因经营需要向甲方借款，为保证甲方借权的实现，丙方愿为甲方与乙方在本合同所形成的系列债权提供最高额保证，甲、乙、丙三方经协商一致，依法订立本合同。

第一条本合同为最高额保证合同，甲方授信丙方最高额保证额度为人民币万元，在约定期间内该授信额度可以连续、循环使用，每次使用借款时债务人需单独与甲方签署《用款协议》，各个《用款协议》在同一时点上的借款余额之和不得超过授信额度，超出部分丙方不承担保证责任。

第二条本合同签订并生效后，甲方与乙方可在授信额度有效期内签署一个或多个用款协议，如果签署用款协议时，债务人的累计借款余额与拟新发生的借款之和未超过授信额度，则甲方无需再通知乙方或征得其同意。

第三条甲方在年月日至年月日期间根据乙方提出的用款计划向乙方提供借款，单次和累计借款不得超过壹仟万元，乙方指定借款转入账户为，户名，开户行，账号。

第四条借款的利息为月息%，利息按月结算，每月日前付清当月利息。

第五条乙方应按约定期限归还借款、支付利息，如出现逾期则应按逾期总额的%每日承担违约金。

第六条如乙方违约引起甲方提起诉讼，乙方除应承担违约责任外还应承担甲方因主张债权而产生的诉讼费用、执行费用、律师服务费等费用。

第七条丙方自愿为本协议所产生的债权提供保证，乙方的保证责任范围包括：

债务人依《最高额借款保证合同》和各个用款协议之约定所承担的全部债务本金和利息；

因违约而产生的违约金，及甲方因主张债权所产生的诉讼费用、执行费用、律师服务费等费用；

第八条丙方承担保证责任的方式为连带责任保证。

第九条丙方承担保证责任的期限为《最高额借款保证合同》所约定的最后还款期限之日起计算两年。

第十条甲方同意按最高授信额度总额万元的%支付丙方担保服务费，此款在本合同签订后三日内一次性付清。

第十一条丙方实际承担连带清偿责任后，有权向乙方追偿，并要求乙方按丙方实际清偿数额的%承担自清偿之日起至丙方实现担保债权之日的利息。

第十二条本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。

依本合同签订的用款协议系本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

第十三条本协议经三方签字之日起生效，如因本合同事宜产生争议各方可进行协商，协商不成时可提起诉讼，三方共同选定诉讼管辖法院为甲方所在地法院。

甲方：

（签字）

乙方：

（签字）

丙方：

（签字）

签订时间：

年月日

这种合同主要应当注意以下几个问题：

1、正确理解“最高债权额”和“最高债权余额”

担保法司法解释第二十三条规定：

最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定时期内连续发生的债权余额承担保证责任，所以应当采用“债权余额”的概念而不是“最高债权发生额”的概念。

同时我们也应当理解最高额保证的“决算期”。

2、如何理解最高额保证合同中的保证期间

首先是最高额保证责任期间的起算点。

刚才我们说了司法解释第二十三条的规定，根据这已规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不特定的债权确定后”，也就是我们刚才所说的“决算期”。

由三种情况界定起算点：

a、保证合同中明确约定了最高额保证的存续期间的，存续期间的终点即为债权额的决算期（或叫确定期）；b、合同存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同，终止之日便为债权额的决算期；c、保证人行使任意解除权。

在当事人对最高额保证存续期间没有约定的情况下，根据《担保法》第二十七条的规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前发生的债权，承担保证责任”。

保证人的书面通知到达债权人之日，即为债权额的决算期。

各位朋友，我希望你们回去之后认真研究一下《担保法》第二十七条，我认为这一规定对于我们担保公司灵活掌控保证责任，最大限度保护我们利益是很具有操作性的。

其次是最高额保证的保证责任的具体期限。

担保法司法解释第三十七条规定：

“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期限为清偿期限届满之日起六个月，没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日（协议终止）或自债权人收到保证人终止合同的书面通知之日起六个月”。

按照这一规定，如果在上述保证期限内，债权人没有向债务人主张债权，也没有要求保证人承担清偿责任，保证人就不再承担保证责任。

（一般诉讼时效）

四、《抵押借款合同》

所谓抵押，是指债务人不转移《担保法》第三十四条所列举的财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

要合理、合法、科学的设定《抵押借款合同》，我们首先应当掌握以下一个方面的常识：

1、了解哪些财产可以作为抵押物，哪些财产不能作为抵押物，哪些单位和组织的财产不能设定抵押

在担保法第三十四条中，概括性的列举了六类财产可以设定抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物　　

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产　　

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产　

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

除此之外，担保法司法解释也作了一些相应规定，特别是对房屋、其他建筑物、农作物设定又作了更明确的说明，对于“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定某种程度上解决了困扰我们多年的问题。

但是，我也要提醒大家，这种以财产期许权过度到实物财产权的过程存在一定风险，如果我们监督不力，较容易引起纠纷甚至是卷入诉讼之中。

在担保法第三十七条中，对于哪些财产不能设定抵押权也作了明确的规定：

（一）土地所有权　　

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外　　

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施　　

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产　　

（五）依法被查封、扣押、监管的财产　　

（六）依法不得抵押的其他财产。

2、抵押登记是抵押借款合同的生效前提，也是保护债权人利益的底线

在担保法第四十二条中，规定了各类财产抵押登记的机关和部门，没有地上附着物的土地使用权在土地管理部门;城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府制定的部门。

在赣州据我了解，土地归土管部门登记，房屋归房管局登记；以林木设定抵押为县级以上林业主管部门，以航空器、船舶抵押的，为运输工具的登记部门；以企业设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

另外，当事人以其他财产抵押的，办理抵押物登记的部门，为抵押人所在地的公证部门。

3、抵押借款合同是要式合同，必须签订书面合同或协议（见范本）

抵押借款合同

甲方（抵押人）：

乙方（抵押权人）：

丙方（居间介绍人）：

甲方因经营需要，经丙方居间介绍，向乙方借款。

各方经协商一致同意，甲方以其所有的财产（以下简称甲方抵押物）作为借款抵押物，现就借款及抵押的相关事项订立如下协议：

一、乙方同意向甲方提供借款金额为________________元人民（￥________________）。

甲方指定借款转入账号为。

二、借款期限为月，自________年______月______日起至________年______月______日止。

三、甲方以位于________________________________自有财产做抵押，向乙方提供担保，并于本合同签订后天内，到________________市房地产管理局办理抵押登记手续（即办理房屋他项权利证），抵押物以抵押登记的范围为准。

办理抵押登记的相关费用由甲方承担。

乙方将在他项权利办妥之次日将全部借款转入甲方指定账户，借款计息时间自借款转入甲方指定账户之日起计算。

四、甲乙双方约定借款利率为月息%，利息按月支付，付息时间为每月28日。

五、抵押期限自本合同约定还款期限之日起计算两年。

六、签订本合同后，甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分，如甲方违反上述约定，一经发现即视为甲方根本违约，乙方除有权解除本合同，收回借款外，还有权依照法律规定折价或者变卖、拍卖抵押物清偿抵押债权。

七、在抵押期限内，如因甲方的原因造成抵押物灭失、损坏、贬值，由此给乙方造成的经济损失由甲方承担。

八、甲方承诺其用于抵押的抵押物财产权属无争议，如因财产权属瑕疵给乙方造成经济损失，甲方应负赔偿责任。

九、甲方同意按借款总额%向丙方支付居间介绍费，居间介绍费在甲方收到乙方提供的借款之日起三日内一次性付清。

十、违约责任

1）如因乙方自身责任未能按照合同约定期限向甲方提供借款，乙方应按应提供借款总额的%向甲方支付违约金。

2）甲方应按合同约定期限归还借款，如有逾期，每日应按逾期总额的%向乙方支付违约金。

3）如甲方未按本合同约定支付丙方居间介绍费，每日应按应付总额的%向乙方支付违约金。

十一、本合同自抵押登记之日起生效。

财产抵押物清单、银行转账回单等相关文件系本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

十二、本合同一式四份，甲乙丙三方各执一份，一份交抵押登记机关备存。

甲方：

________________________

乙方：

________________________

丙方：

________________________

________年________月________日

这里我要告诉大家抵押担保合同也可以设定最高额抵押借款担保合同，但是与借款抵押合同不同的是，最高额抵押借款担保合同的主合同债权是不能转让的。

五、《质押借款合同》

所谓质押，是指债务人或者是第三人将其所有的动产或者是有价值的权利票据交付给债权人占有，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定将动产或有价值的权利票据折价、变卖、拍卖、转让，价款用于实现质押债权的一种担保方式。

质押与抵押主要有两个方面的区别，最大的区别就在于抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押，第二个区别就在于，质押无法质押不动产，因为不动产的转移不是占有，而是登记。

下面，我给大家提供一份自己给某担保公司设计的《质押借款合同》：

质押借款合同

出质人：

（甲方）

质权人：

（乙方）

借款人：

（丙方）

质押债权文书承兑人：

（丁方）

为确保乙方和丙方于2011年月日签订的《借款合同书》的履行，甲方接受丙方的委托，愿意以其有处分权并已经丙方确认的债权作质押，乙方经审查，同意接受甲方的债权质押，现三方经协商一致，约定如下条款：

一、甲方提供由丙方出具的并经丙方确认的债权文书所载明的债权金额万元设定质押。

二、甲方质押担保的借款金额为万元，借款期限自年月日至年月日止。

三、甲方保证质押债权的真实性、合法性和排他性。

四、甲方应于年月日将质押债权的债权文书原件交付给乙方。

五、甲方质押担保的范围包括：

乙方和丙方签订的《借款合同书》项下的借款本金万元及利息、违约金、赔偿金及乙方实现借款债权和质权的费用（包括诉讼费、执行费、律师费等）。

六、本合同的效力独立于被担保的《借款合同书》，《借款合同书》无效不影响本合同的效力。

七、质押期间，乙方有妥善保管甲方交付的债权书的义务，如出现遗失，应当：

1、在丙方全部履行《借款合同书》债务后，乙方向甲方赔偿；2、如丙方未能全部履行《借款合同书》债务时，乙方的赔偿责任可因未履行《借款合同书》债务而部分或全部抵消。

八、质押期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、转移、转让、再抵押（质押）或以其他方式处分本合同项下的质押债权。

九、丁方承诺在本合同约定质押期内不得将质