分析上立法程序的法理.docx
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分析上立法程序的法理
立法程序的法理分析上
刘武俊
提要：
本文从法理的视角对立法程序进行了比较全面而透彻的解析，重点对立法程序的概念、基本属性及价值体系作了新的解说。
依作者之见，立法程序乃是具有立法权限的国家机关制定、修改和废止规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。
现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性。
现代立法程序的价值体系主要由正义、效率和秩序等构成。
其中，正义奠定了立法程序的道德基石，效率赋予了立法程序经济性的内涵，秩序则给立法程序注入了制度化的理念。
现代立法程序的建构及运作应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向。
一•序论：
善待程序
“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
”
我们所处的时代是一个走向权利的时代，更是一个走向程序的时代。
重估程序的价值、注重程序制度的构建，已经成为现代法治文明的一大显性表征。
尤其值得关注的是，在“重实体、轻程序”之传统积习甚深的当代中国，也开始高度重视法律程序制度的建构。
“程序正义”理念已经成为中国司法改革的重要价值导向之一，刑事诉讼法的修改明显强化了对公民权利尤其是犯罪嫌疑人权利的程序性保障。
正当法律程序也已成为依法行政的应有之义，行政处罚法有关听证程序的规定彰显了程序正义的精神。
“有阳光的地方就有阴影。
”自初民社会至现代文明社会，恣意的阴影始终与人类形影相随。
正是在与恣意永无休止的较量过程中，人类才逐步体悟到：
与其笃信人性的神话，不如青睐制度的价值;与其盲目推崇虚幻的道德教条，不如选择现实的制度设计。
于是，程序──这种理性的制度设计，成为法治与恣意的人治之间的界碑。
程序始终与恣意相对峙，是作为限制人类恣意的制度化产物而存在的。
倘若没有程序制度的庇护，或许正义、民主、权利、平等、自由等美好的文明理念都可能泯灭于人性的阴霾之中。
因而，“善待程序”应当成为现代文明社会的一种生存理念和生活方式。
程序既是人类自我约束的枷锁，也是标识自律、妥协、宽容和尊严等文明理念的花环。
程序化的生存方式使人类学会了自律和宽容，学会了妥协和选择。
在一个利益纷争日趋激烈的时代，善待程序堪称一种明智且实用的生存理念。
善待程序实则是人类对文明的庄严承诺。
立法程序是通常意义上的法律程序（即诉讼程序、行政程序和立法程序）的重要组成部分之一。
中国法学界对法律程序理论的研究起步较晚，多数学者偏重于对诉讼程序和行政程序的研究，关涉立法程序的研究成果相对偏少，且普遍缺乏理论深度，往往在个别表层问题（如立法程序究竟划分为几个阶段）上争论不休而未触及某些具有挑战性的实质问题。
依我之见，有关立法程序的专题研究应当将立法程序问题视为一个统摄和涵盖多学科领域的综合性课题，可以从诸如宪政、经济学及立法个案等不同的角度进行研究。
本文拟从法理分析的视角着重对立法程序提出新的解说，并对立法程序的价值体系进行抽象性的阐释。
二•立法程序的界说
（一）.“程序”辨析
欲界定“立法程序”这个概念的涵义，首先有必要明确“程序”这个关键
词的本意。
“程序”通常是泛指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定的方式、方法和步骤。
通俗地讲，程序就是“循规蹈矩”中的“规矩”，没有规矩不成方圆，离开程序的引导和规制，人类的处境将异常尴尬甚至无法想象。
本文探讨的是学理层面的法律程序，相对于俗称的“程序”，作为专门法律术语的程序显然具有更为丰富的内涵。
程序其实是一个能够把个人理性选择汇集起来并在使之升华为制度化的公共选择的开放性的循环系统。
程序主要体现了不同利益主体之间的一种理性的交涉和互动关系，其目的是达成一定程度的共识并作出相对公正的决定。
程序与交涉、选择、决策等行为息息相关，正是通过一系列交涉行为、选择行为及决策行为，程序机制才呈现出“静中有动”的生动状态。
程序机制的主旨就是就在于限制恣意，保证人类作出富有理性的公正选择。
人性的恣意可以在一定程度上通过屏障般慎密的程序体系予以遏制或排除，程序机制通过尽可能排除人类与生俱来的“傲慢与偏见”，以及外界非正常因素的干扰，可以为人类提供一个平等对话和自主选择且相对独立于外界的空间。
当然，这个空间既相对封闭，又具有一定的开放性，外界的反映可以通过程序机制自身的“过滤”渗透到决策过程。
程序的运作特色是通过角色分派而实现功能自治，亦即程序的参加者被定位为一定的角色，各司其职，既配合又牵制，进而实现程序机制自身的功能自治。
程序的角色分派原理既赋予了参加者平等的表达机会和自由的选择机会，同时亦使彼此的责任范围更趋明确，进而对角色自身产生一种自律性的约束。
程序机制具有时间和空间意义上的发展维度。
所谓程序的时间维度特指程序制度内在的过程性和程序规则的可预期性。
这里的过程性是指程序的展开是一个面向未来并使自发性的秩序发展机制定向运作的过程;这里的可预期性是指在程序机制运作过程中，程序参加者可以对相互行为产生大致确定的预期，从而尽可能避免彼此行为的盲目性和冲突性。
所谓程序的时间维度特指随着程序的展开，程序参加者的活动被约束在一定的空间范围，因而程序的展开其实就是程序参加者“作茧自缚”、选择余地缩减的过程。
这种“作茧自缚”式的空间维度，赋予了程序运作结果高度确定化的效应。
总之，程序既限制恣意，又尊重和保障理性选择的自由;既具有使无限的选择机会尽归于一己的开放性，又具有追求高度确定性的“作茧自缚”式的保守性。
因而，“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。
”
（二）.立法程序的概念界说
概念乃是阐释和剖析社会现实的最小单位，也是高度浓缩、高度抽象化的
理论结晶。
基本概念往往是建构某一学科或某一理论体系的重要基石。
有学者极富洞见地指出：
“从理论和学科发展的角度来看，立法学作为一门独立的法学分支学科在中国尚处于创建阶段。
如果在这一阶段便注意对立法基本概念予以研究和正义，对今后深入研究整个立法问题，发展中国立法学，至少会有两方面的意义：
一是可以求得共同的出发点或前提;二是可以为立法研究提供较确定的范围或界限。
”
在我国立法学理论中，“立法程序”是个界说尚欠成熟的立法基本概念之一，科学地界定立法程序的概念乃是立法程序理论研究亟待解决的基本问题。
依我之见，对“立法程序”概念的界定应当着重把握两个关键词，亦即“程序”和“立法”，且“程序”是首要的关键词。
1.重点把握“程序”这个首要关键词的实质性内涵。
现有的大多数立法程序概念都未能准确揭示“程序”这个首要关键词的实质性内涵，对程序的阐释滞留在相当形式化的表层，如大多理解为步骤、方法、手续等。
诚然，程序在形式上的确表现为一定的步骤、手续、方法等，但正如前述，程序的基本特征是交涉、选择、决定的制度化过程，透过表象看本质，可以说：
“制度化的正当过程”才是程序的核心所在。
“制度化的正当过程”这一定位既包容了诸如限制恣意、吸纳民意、功能自治、理性选择等程序理念，也凸显了程序机制在时空维度上的动态的运作过程。
因而，“制度化的运作过程”可以视为程序的形式性（制度）和实质性（正当过程）的有机结合。
2.准确把握“立法”这个关键词的涵义。
立法程序无疑以立法活动为背景和目的，是规制和引导立法行为的程序，因而对“立法”这个关键词的诠释或理解在相当程度上影响着对“立法程序”的界定。
当然，“立法”这个术语本身就是一个众说纷纭的概念，甚至可以说在立法学理论中“立法”其实是和“法”一样颇难界定的核心概念。
因篇幅所限，本文无意对立法概念作专门探讨。
依我之见，不妨作如下界说：
所谓立法是指具有立法权限的国家机关，依据法定的立法程序创制（包括制定、修改和废止等）各类规范性法律文件的活动。
3.对“程序”和“立法”两个概念作兼容式的有机组合。
立法程序本身是
个随着立法实践不断发展、时代的不断进步而日趋丰富的概念，它在不同的时代背景、不同的政治制度等因素影响下可能呈现出各异的形态。
然而，不同时代、不同国度的立法程序往往具有某些共性，这种共性正是基于“程序”和“立法”这两大要素而滋生的。
形象地讲，现代意义的立法程序制度恰如始终在默默生长着的有生命力的树，尽管以不同的国情为土壤、以不同的历史传统和时代背景为气候，但它始终以“程序”为根、以“立法”为干。
正是“根”与“干”的有机结合形成了具有普适性的立法程序概念的轮廓。
综上所述，立法程序概念可作如下界定：
所谓立法程序就是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。
其中，“制度化的正当过程”凸显了立法程序的制度本色和程序理念。
因而，这个定义比较全面地把握住了“程序”与“立法”这两个关键词的涵义，具有一定的科学性、周延性和普适性。
（三）.立法程序的基本特性
依笔者之见，作为一种制度文明的现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大基本属性。
1.立法程序的民主性
就立法而言，马克思曾经有一段经典性的论述，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。
他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。
如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。
”当然，马克思的上述立法观尚有比较明显的受理性法律观影响的痕迹，但已正确指出法律是立法者对规律的一种表述。
实际上，由“精神关系的内在规律”到“有意识的现行法律”的立法过程，其实就是以民主的形式和理念并通过正当程序体现公意的过程，而不是“极端任性”地以“臆想”代替“事物的本质”的过程。
民主堪称恣意、任性和臆想的永远的“天敌”。
可见，现代意义上的立法是与民主的理念及制度息息相关的。
尊重多数人的理性选择堪称民主理念的精义所在。
就制度层面而言，民主可以理解为一种通过多数表决的选择方式作出政治决策的制度安排。
法律这种特殊的“公共产品”理应具有广泛的民主性和公意代表性，否则就有可能蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”。
立法的民意代表性在相当程度上是通过立法程序的民主性彰显和体现的。
现代立法程序其实就是一种通过多数表决作出民主决策而使一切法律具有可变性的制度设置。
“民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。
在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。
”就立法实践而言，惟有通过一系列制度化的合理公正的立法程序规则的运作，民主这种尊重多数人理性的制度安排才能真正落到实处。
当然，立法程序的民主性是相对的、有局限的。
严格地讲，现代立法程序基本上可以达到多数表决制所要求的尊重多数人理性的民主目的，然而却难以真正实现尊重少数人意志的民主的另一层涵义。
“尊重少数”意味着讨论时少数派应有自由表达意见的权利，其言论、观点应受到重视并记录在卷，以供参考和选择;意味着表决时应做到两面俱呈，即对法案赞成或反对的两方面必须分别表决出。
法案的通过与否，取决于赞成与反对的人数相对比的结果，而不能仅以一方表示赞成而定音;意味着少数所享有的宪法和法律所保障的公民权利，不能被多数所剥夺。
不过，尊重少数原则在立法实践中因操作难度颇大而往往流于形式，或许这并不是立法程序制度自身所能妥善解决的问题。
这其实也从一个侧面表明立法程序制度的功能是有限的。
立法程序的民主性一方面体现在维持多数表决的原理，巩固多数的权力;另一方面则体现在尊重少数意见，保障少数的权利。
立法程序的民主性意味着只有通过民主的立法程序，直接参与立法的议员才真正有机会充分表达民意，并通过讨论、交涉和表决形成符合多数人理性和实际情况的国家意志，产生具有权威性的法律;立法程序的民主性也意味着正是由于立法程序的屏障作用，最大限度地排除了恣意、任性和偏执，使法律的立、改、废实现良性运作，而避免立法政策随领导人个人意志的改变而改变，避免滋生“言出法随”、“以言代法”、“以言废法”等人治社会特有的现象;立法程序的民主性也意味着民主的立法程序可以作为社会各方面利益冲突的缓冲带，避免利益冲突的激化和矛盾的加剧，进而可以消除社会动荡的隐患。
“民主程序保证可以发现社会各方面力量可能容忍的真正极限，这不是不论何等聪明有力的任何其他统治者通过外部调查所能发现的，这样，民主程序就能从更深远的意义上说减少了暴力的可能性。
”
2.立法程序的公开性
“议事公开”乃是代议制民主政治的基本要求，现代意义上的立法活动都是公开进行的，是一项“阳光下的事业。
”“民主的兴旺发达倚仗其公开性──公众关心公共事务──即对一般群众公开。
……秘密是民主的敌人。
”从一定意义上讲，立法程序的民主性是以其公开性为前提的。
公开性一旦丧失，则民主的基本通道便被堵塞，民主也就成为一句空话。
作为民意代表机关，议会本身具有高度的开放性，立法程序的公开化便是这种开放性的突出体现。
具体而言，立法程序的公开性要求议员的具体立法活动，包括提案、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓;立法听证应当公开进行，尽可能通过新闻媒体对外传播。
除涉及国防、外交或其他重大事务不宜公开的外，任何立法会议均应公开举行。
除可以自由旁听和采访外，立法会议的一切文件及记录均应公开发表或允许公民自由查阅。
立法程序公开的具体方式通常有公布议程、允许公民自由旁听、允许新闻记者自由采访、议事记录公开发表等。
立法程序的公开性是公民行使知情权的必然要求。
现代社会的公民享有充分的知情权，有权了解和知晓立法机关及立法人员的所作所为，并以行使知情权作为间接参与立法的前提条件。
换一个角度讲，作为民意代表机关的议会亦有义务为公众提供有关立法活动的信息，有义务接受社会各界的舆论监督。
立法机关拥有相当的立法权限，因而相对地应当给予公民更多的知情权，以评判和监督立法者的行为。
立法程序的公开性也是立法者对选民负责原则的具体体现。
立法机关有义务为广大选民提供充分的资讯，凡议员的发言、表决等资讯均应公开，以供选民监督议员的职务活动。
当然，“就开放性本身而言，它会损害法律机构的完整性和能力。
”然而，就立法的主旨和程序的特性而言，立法程序的这种开放性又是完全必要且合理的。
不过，立法程序的开放性又是有限度的。
在某些特定情况下，立法程序奉行不公开的原则，如涉及国防、外交等国家重大利益的议事记录就不宜公开;表决活动中基于对投票人自由意志的尊重，投票行为可以实行秘密原则，如无记名的秘密投票。
3.立法程序的交涉性
从一定意义上讲，利益的分化和冲突是立法活动最强大而持久的原动力。
立法其实就是一个利益表达、利益冲突、、利益协调、利益整合的交涉过程，这个交涉过程是以求得共识、达成合意和作出决定为目的的。
因而，交涉性乃是立法程序的基本特性之一。
“交涉”一词具有讨论、交流、辩驳、沟通、对话、说服等多方面的涵义。
通俗地讲，“议会”一词，就表示以交涉方式协调利益要求的场所。
“民主社会是个讲话的社会。
因此，把最能体现民主特性的机构称之为Parliament（议会）是非常恰当的。
这个词的本意就是谈话、互相交流的地方。
议会的重大功能之一就是把问题谈透，为对立意见提供辩论的场所，互相商谈（Parley），直到能采取彼此均感满意的解决方式。
”
立法程序交涉性的社会基础就是利益主体的多元化格局。
多元的利益主体既是市场经济建立的基础，也是市场经济不断发展的结果，它符合了市场经济发展的客观规律。
正是多元化的利益追求促使人们从切身利益出发积极地关注和参与立法，因而势必会出现立法过程中的说服、辩驳、妥协等形形色色的交涉现象。
立法程序交涉性的道德基础是妥协、合作和宽容的精神。
“妥协、合作和宽容”堪称立法程序制度化解利益冲突的奥秘所在，同时也是立法者从事立法活动所应具备的职业道德。
其中，妥协是立法程序交涉性的必然要求。
“现代程序意味着建立制度性妥协的机制，以保证市场自由竞争的协调平衡、保证没有任何权力可以独断专行。
”立法程序其实就是一种以代议制形式出现的制度性妥协机制。
科恩在其名著《论民主》一书中对“妥协”的民主意义作了精彩的阐述。
在科恩看来，“权衡冲突各方的争议，从而形成政策、制定法律的过程便是妥协的过程。
妥协是民主程序的核心，任何在原则上认为这种程序不适当的人是不会对民主政府感到满意的，也不会使它有所成就的。
”妥协是立法程序参加者应有的心理准备，是求得共识、达成合意的有效方式，也是实行民主的心理条件之一。
“民主国家的公民须乐于以妥协办法解决他们的分歧。
民主的所有条件中，这是最重要的，因为没有妥协就没有民主，而有关各方如不愿妥协，即无达成妥协的可能。
”诚然，必要的妥协往往是摆脱“议而难决”、“议而不决”等交涉困境的良策和捷径。
交涉性生动地体现了立法程序动态的一面，是立法决策过程的生动体现。
所谓立法决策可以理解为依据一定的程序规则进行充分的讨论辩驳等交涉活动之后作出决定的过程。
交涉性的强弱往往可以在一定程度上反映出一国立法程序制度的内在活力。
立法程序的交涉性在相当程度上赋予了法律的正统性、民意性和权威性，使所立之法易于被公众接受和服从，亦在一定程度上为未来法律的执行清除了某些潜在的阻力。
“法律可能是不好的（我还可以反对），但我所参与的确定法律的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们。
……那种义务来自这一事实：
我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。
如果法律是公正的，我可以引以为荣;如果法律是不公正的，我继续有义务为其改善而努力。
”
一般而言，交涉的顺利进行及其效果在相当程度上取决于交涉双方或多方的素质和相关信息。
西方多数国家的议会为了保证交涉有充分的自由和理性，一般都规定了议员的言论免责特权（Legislativeimmunity）。
所谓言论免责权就是指议员行使议事职能的行为具有不被追究一般法律责任的免责权利。
这可以视为现代议会最重要的一种特权，也是现代立法程序交涉性的基本保障。
赋予言论免责权的宗旨在于排除外界的干涉或威胁，使议员能无所顾忌地畅所欲言，尽其职责地议事，进而维护议会的尊严和功能。
言论免责特权渊源于近代英国议会，是当时英国议员为了争取自由、保障民权与国王及法院较量近三个世纪的历史产物。
1689年的权利法案第九条明文规定“议会内的言论自由，讨论或议事，不应在议会外任何场所受追诉或审问。
”后来，随着近代宪政思潮的风起云涌，这一具有历史意义的规定逐渐被其他国家所沿袭。
中国人大代表法第29条亦规定，“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
”
就中国当前的立法程序而言，立法案的审议往往仅具讨论的意义。
另外，从议程、议案的确定到立法案的审议，从会议讨论到会议表决，代表或委员基于充分发表意见将自己的意志通过立法程序融入并转化为集体的意志等机制仍然比较薄弱，而;立法程序的交涉性和合议性差势必会影响到立法的科学性。
因而，有必要在立法程序中建立法案辩论制度，真正实现充分的交涉和合议。
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