第4章 房地产开发法律制度 2.docx

第4章 房地产开发法律制度 2.docx

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第4章房地产开发法律制度2

课　时　授　课　计　划

课次序号：

11

一、课　　题：

第四章房地产开发法律制度2

二、课　　型：

课堂讲授

三、目的要求：

通过本节课的学习，要求学生了解房地产开发企业的资质管理，掌握房地产开发企业应具备的条件，熟悉建设工程项目招投标法律制度。

四、重点、难点：

重点:

房地产开发企业应具备的条件

难点:

建设工程项目招投标法律制度

五、教学方法及手段：

课堂讲授师生互动

六、参考资料：

高富平黄武汉《房地产法学》，高等教育出版社，2006年版。

符启林著《房地产法》，法律出版社2009年版。

符启林著《房地产法实例点评》，法律出版社2005年版

房绍坤主编《房地产》，北京大学出版社2009年版

七、作业：

房地产开发企业的资质管理

八、授课记录：

授课日期

班　　次

九、授课效果分析：

十、教学进程（教学内容、教学环节及时间分配等）

1、课前复习（5分钟）

房地产开发的基本原则

2、导入课题（5分钟）

本章主要介绍房地产开发企业法律制度和建设项目招投标法律制度。

3、教学内容（85分钟）

第四章房地产开发法律制度

第三节房地产开发企业法律制度

第四节建设工程项目招投标法律制度

4、课堂总结（3分钟）

本堂课共讲述了两个问题：

第三节房地产开发企业法律制度

第四节建设工程项目招投标法律制度

5、布置作业（2分钟）

房地产开发企业的资质管理

第四章房地产开发法律制度

第三节房地产开发企业法律制度

　　房地产开发企业是指按照城市房地产管理法的规定，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。

房地产开发企业的分类

　　按房地产开发业务在企业经营范围中地位的不同，可将房地产开发企业分为房地产开发专营企业、兼营企业和项目公司。

房地产开发企业的设立条件

　　设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（1）有自己的名称和组织机构。

（2）有固定的经营场所。

（3）有符合国务院规定的注册资本。

房地产开发企业是资金密集性企业，对其注册资金的要求高于一般经营性、劳务性、中介性的企业。

目前建设部按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的注册资本要求。

这有助于扼制房地产开发领域过于严重的投机态势，降低房地产投资风险，保障交易安全。

（4）有足够的专业技术人员。

房地产开发是一项专业性很强的经营活动。

开发商拥有足够的专业技术人员系为保障开发项目产品的安全及开发中其他社会效益和环境效益实现的必要条件。

目前，建设部按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的专业技术人员要求。

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

房地产开发企业的设立程序

设立房地产开发企业应经过以下程序：

（1）应当向工商行政管理部门申请设立登记，工商行政管理部门对不符合上述条件的，不予登记。

（2）房地产开发企业在领取营业执照后的1个月内，应当到登记所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

上述规定主要为协调企业设立中，一般行政管理（工商行政管理）与特殊行政管理（房地产开发行业管理）的关系。

房地产开发企业的注册资本与投资总额房地产开发是一项需要巨额资金投入的经营活动，如果房地产开发企业的注册资本过低而投资总额过大，势必造成其投资风险巨大，给投资者、其他经营者及消费者带来巨大风险隐患。

因此，城市房地产管理法规定：

房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。

房地产开发的分期投资额与项目规模　　有些房地产开发项目由房地产开发企业分期开发，这时若分期投资额过小而分期项目规模过大，也将给其自身和他人带来巨大风险隐患，往往不能保证开发项目顺利完成。

因此，城市房地产管理法规定：

房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

房地产开发企业的经营活动

房地产开发企业经营活动的主要业务房地产是房产与地产的总称。

房地产开发可将土地和房屋合在一起开发，也可将土地和房屋分开开发。

房地产开发企业就是从事房地产开发和经营的企业，它既是房地产产品的生产者，又是房地产商品的经营者。

进行的主要业务有：

1、土地的开发与经营。

企业将有偿获得的土地开发完成后，既可有偿转让给其他单位使用，也可自行组织建造房屋和其他设施，然后作为商品作价出售，还可以开展土地出租业务。

2、房屋的开发与经营。

房屋的开发指房屋的建造。

房屋的经营指房屋的销售与出租。

企业可以在开发完成的土地上继续开发房屋，开发完成后，可作为商品作价出售或出租。

企业开发的房屋，按用途可分为商品房、出租房、周转房、安置房和代建房等。

3、城市基础设施和公共配套设施的开发。

4、代建工程的开发。

代建工程的开发是企业接受政府和其他单位委托，代为开发的工程。

房地产开发企业的经营特点　　房地产开发企业的生产经营与施工企业不同。

其经营特点主要有以下几点：

1、开发经营的计划性。

企业征用的土地、建设的房屋、基础设施以及其他设施都应严格控制在国家计划范围之内，按照规划、征地、设计、施工、配套、管理“六统一”原则和企业的建设计划、销售计划进行开发经营。

2、开发产品的商品性。

房地产开发企业的产品全部都作为商品进入市场，按照供需双方合同协议规定的价格或市场价格作价转让或销售。

3、开发经营业务的复杂性。

所谓复杂性包括两个方面：

（1）经营业务内容复杂。

企业除了土地和房屋开发外，还要建设相应的基础设施和公共配套设施。

经营业务囊括了从征地、拆迁、勘察、设计、施工、销售到售后服务全过程。

（2）涉及面广，经济往来对象多。

企业不仅因购销关系与设备、材料物资供应单位等发生经济往来，而且因工程的发包和招标与勘察设计单位、施工单位发生经济往来，还会因受托代建开发产品、出租开发产品等与委托单位和承租单位发生经济往来。

4、开发建设周期长，投资数额大。

开发产品要从规划设计开始，经过可行性研究、征地拆迁、安置补偿、七通一平、建筑安装、配套工程、绿化环卫工程等几个开发阶段，少则一年，多则数年才能全部完成。

另外，上述每一个开发阶段都需要投入大量资金，加上开发产品本身的造价很高，需要不断地投入大量的资金。

5、经营风险大。

开发产品单位价值高，建设周期长、负债经营程度高、不确定因素多，一旦决策失误，销路不畅，将造成大量开发产品积压，使企业资金周转不灵，导致企业陷入困境。

房地产开发企业的项目投资费用

经营房地产投入资金多，风险大，在项目的规划阶段，必须对项目的投资与成本费用进行准确的估算，以便作出经济效益评价、投资决策。

由于房地产开发项目的投资过程就是房地产商品的生产过程，因而其投资估算与成本费用估算不可截然分开，应合二为一。

房地产开发项目投资与成本费用估算的范围包括土地购置成本、土地开发成本、建安工程造价、管理费用、销售费用、财务费用及开发期间的税费等全部投资。

房地产建设项目各项费用的构成复杂，变化因素多、不确定性大，依建设项目的类型不同而有其自身的特点，因此不同类型的建设项目，其投资和费用构成有一定的差异。

对于一般房地产开发项目而言，投资及成本费用.由开发成本和开发费用两大部分组成。

（一）开发成本　　

1.土地使用权出让金。

国家以土地所有者身份，将一定年限内的土地使用权有偿出让给土地使用者。

土地使用者支付土地出让金的估算可参照政府前期出让的类似地块的出让金数额并进行时间、地段、用途、临街状况、建筑容积率、土地出让年限、周围环境状况及土地现状等因素的修正得到；也可依据所在城市人民政府颁布的城市基准地价或平均标定地价，根据项目所在地段等级、用途、容积率、使用年限等因素修正得到。

2.土地征用及拆迁安置补偿费。

（1）土地征用费。

国家建设征用农村土地发生的费用主要有土地补偿费、劳动力安置补助费、水利设施维修分摊、青苗补偿费、耕地占用税、耕地垦复基金、征地管理费等。

农村土地征用费的估算可参照国家和地方有关规定进行。

（2）拆迁安置补偿费。

在城镇地区，国家和地方政府可以依据法定程序，将国有储备土地或已由企、事业单位或个人使用的土地出让给房地产开发项目或其他建设项目使用。

因出让土地使原用地单位或个人造成经济损失，新用地单位应按规定给以补偿。

它实际上包括两部分费用，即拆迁安置费和拆迁补偿费。

3.前期工程费。

前期工程费主要包括：

（1）项目的规划、设计、可行性研究所需费用。

一般可以按项目总投资额的一定百分比估算。

通常规划及设计费为建安工程费的3%左右，水文地质勘探费可根据所需工作量结合有关收费标准估算。

（2）“三通一平”等土地开发费用。

主要包括地上原有建筑物、构筑物拆除费用、场地平整费和通水、通电、通路的费用等。

这些费用可以根据实际工作量，参照有关计费标准估算。

4.建安工程费。

它是指直接用于建安工程建设的总成本费用。

主要包括建筑工程费（建筑、特殊装修工程费）、设备及安装工程费（给排水、电气照明、电梯、空调、燃气管道、消防、防雷、弱电等设备及安装）以及室内装修工程费等。

在可行性研究阶段，建安工程费可采用单元估算法、单位指标估算法、工程量近似匡算法、概算指标估算法以及类似工程经验估算法等估算。

5.基础设施费。

它又称红线内工程费，包括供水、供电、供气、道路、绿化、排污、排洪、电讯、环卫等工程费用，通常采用单位指标估算法来计算。

6.公共配套设施费。

它主要包括不能有偿转让的开发小区内公共配套设施发生的支出。

其估算可参照“建安工程费”的估算方法。

7.不可预见费。

它包括基本预备费和涨价预备费。

依据项目的复杂程度和前述各项费用估算的准确程度，以上述1～6项之和为基数，按3%一5%计算。

　　8.开发期间税费。

开发项目投资估算应考虑项目在开发过程中所负担的各种税金和地方政府或有关部门征收的费用。

在一些大中城市，这部分费用在开发建设项目投资构成中占较大比重。

应根据当地有关法规标准估箅。

（二）开发费用　　开发费用是指与房地产开发项目有关的管理费用、销售费用和财务费用。

1.管理费用。

可按项目开发成本构成中前1—6项之和为基数，按3%左右计算。

　　2.销售费用。

它指开发建设项目在销售产品过程中发生的各项费用以及专设销售机构或委托销售代理的各项费用。

主要包括以下三项：

（1）广告宣传费。

约为销售收人的2%一3%；

（2）销售代理费。

约为销售收入的1.5%一2%；（3）其他销售费用。

约为销售收入的0.5%一1%。

以上各项合计，销售费用约占销售收人的4%一6%。

3.财务费用。

它指为筹集资金而发生的各项费用，主要为借款利息和其他财务费用（如汇兑损失等）。

（三）投资与成本费用　　估算结果的汇总为了便于对房地产建设项目各项支出进行分析和比较，常把估算结果以汇总表的形式列出。

房地产开发企业的涉税

房地产开发企业主要涉及的税种有营业税、城建税、教育费附加，土地增值税、房产税、印花税、企业所得税、个人所得税以及契税等。

一、营业税:

是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产，为纳税人向对方收取的全部价款和价外费用。

应税劳务主要涉及以下几个方面：

⑴转让土地使用权，应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；⑵销售不动产，税率为5%；⑶包销商承销，应按“服务业―代理业”征税。

⑷土地使用权出租以及房地产建成后出租的，按“服务业―租赁业”征税。

计算公式=营业额×适用税率　　

二、城市维护建设税和教育费附加：

以营业税等流转税为计税依据，依所在地区分别适用7%、5%、1%征城市建设维护税，依3%计征教育费附加。

三、土地增值税：

是对转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人征收的一种税。

土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和规定的适用税率计算征收，纳税人转让房地产所取得的收入减除《条例》规定的扣除项目金额后的余额，为增值额。

它采用四级超率累进税率，应纳土地增值税=土地增值额×适用税率-速算扣除额×速算扣除率。

其中：

土地增值额=转让房地产总收入-扣除项目金额。

计算扣除项目有：

取得土地使用权所支付的金额；开发土地和新建房及配套设施的成本；开发土地和新建房及配套设施的费用；旧房及建筑物的评估价格；与转让房地产有关的税金；加计扣除。

四、房产税：

是在城市、县城、建制镇、工矿区范围内，对拥有房屋产权的内资单位和个人按照房产税原值或租金收入征收的一种税。

它以房产原值（评估值）为计税依据,税率为1.2%。

年应纳税额=房产原值（评估值）×（1-30%）×1.2%。

五、城镇土地使用税:

是在城市、县城、建制镇和工矿区范围内,对拥有土地使用权的单位和个人以实际占用的土地面积为计税依据，按规定税额、按年计算、分期缴纳的一种税。

年应纳税额=∑（各级土地面积×相应税额）。

房地产开发企业自用、出租、出借本企业建造的商品房，自房屋使用或交付之次月起计征城镇土地使用税和房产税。

六、城市房地产税、三资企业土地使用费：

城市房地产税是对拥有房屋产权的外商投资企业、外国企业及外籍个人、港澳台胞，按照房产原值征收的一税种。

城市房地产税依房产原值计税,税率为1.2%。

年应纳税额=房产原值×税率×（1-30%）。

三资企业土地使用费是对本市行政区域内使用土地的外资企业，按企业所处地理位置和偏远程度、地段的繁华程度、基础设施完善程度等，征收的一项费用。

依外资企业的实际占用土地面积以及所适用的土地使用费的单位标准确定。

应纳土地使用费额=占用土地面积×适用的单位标准。

七、印花税：

是对在经济活动和经济交往中书立、领受印花税暂行条例所列举的各种凭证所征收的一种兼有行为性质的凭证税。

分为从价计税和从量计税两种。

应纳税额=计税金额×税率,应纳税额=凭证数量×单位税额。

土地使用权出让转让书立的凭证（合同）暂不征收印花税，但在土地开发建设，房产出售、出租活动中所书立的合同、书据等，应缴纳印花税。

凡进行房屋买卖的，签定的购房合同应按产权转移书据所载金额0.05%缴纳印花税，房地产交易管理部门在办理买卖过户手续时，应监督买卖双方在转让合同或协议上贴花注销完税后，再办理立契过户手续。

在办理房地产权属证件时，应按权利许可证照，按件交纳印花税五元，房地产权属管理部门应监督领受人在房地产权属证上按件贴花注销完税后，再办理发证手续。

八、契税：

契税是对在我国境内转移土地、房屋权属时向承受土地使用权、房屋所有权的单位征收的一种税。

征收范围包括国有土地使用权出让、土地使用权转让（包括出售、赠与和交换）、房屋买卖、房屋赠与和房屋交换。

计税依据主要是成交价格、核定价格、交换价格差额和“补缴的土地使用权出让费用或者土地收益”等。

应纳税额=计税依据×税率　　

九、耕地占用税、固定资产投资方向调节税:

大部分地区，目前已经停止征收。

十、企业所得税、外资和外国企业所得税：

是对我国境内的企业或组织，在一定期间内的生产、经营所得和其他所得征收的一种税。

应纳税额=（全部应税收入-准予扣除项目）×适用税率。

十一、个人所得税:

是对个人的劳务和非劳务所得征收的一种税。

房地产业所涉及最多的是“工资、薪金”所得。

其适用5%-45%的超额累进税率。

应纳税额=应纳税所得额×适用税率-速算扣除数。

第四节建设工程项目招投标法律制度

工程招标投标，是一种竞争性的工程发包方式，起源于私有制条件下建筑商品的生产与交换，是发达国家和国际金融组织普遍采用的一项重要制度。

我国从八十年代初期开始在工程建设中推行招投标制度，目前已基本建立了工程招投标的法律制度和管理体系。

《建筑法》、《招标投标法》的相继颁布实施，标志着我国工程招投标活动开始走上依法实施和依法管理的轨道。

招投标概述

英国是西方国家中最早实行招标投标的国家，早在1782年就有了招标立法。

其他主要资本主义国家，在19世纪完成工业革命以后，陆续开始将招标投标方式引入工程建设领域。

经过长期不断完善和发展，特别是20世纪70年代以来，国际招标采购得到了迅速发展。

目前在西方国家，不仅公共市场强制推行招标投标，而且私人市场中也普遍应用招标投标，建设工程招标投标制度相对比较完善、成熟。

发展中国家的建设工程招标投标工作起步较晚，一般处于摸索、引进、消化和嫁接的初级阶段，有的甚至还是空白。

招标是应用技术经济的评价方法和市场经济的竞争机制,有组织地开展择优成交的一种高级的规范化的交易方式。

从法律上讲,招标投标作为平等的民事主体之间就某项权益进行协商以达到预期后果的一种法律行为,是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。

招标投标的一系列过程符合要约——承诺的合同签订过程。

招标制度作为在长期的经济活动中形成的一种成熟的交易方式,有许多区别于其他交易方式的特点,主要有以下三点:

（1）招标的竞争过程具有公开、公平、公正的“三公”特点;

（2）招标交易过程有固定的程序,交易决策通常由集体作出,具有较强的组织性;

（3）招标投标采取一次性报价方式,形成投标方之间的博弈。

这些特点使得招标制度在经济学上具有特殊的意义。

我国招标投标制度的发展历史

若以招标方式在我国的变化为依据，以建设工程招投标的发展为主线，可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段：

第一阶段：

招标投标制度初步建立

上个世纪八十年代，我国招标投标经历了试行——推广——兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。

从建国初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止。

这一阶段，有四个特点：

⑴上个世纪八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。

⑵有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。

⑶招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的，工程交易活动比较分散，没有固定场所，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。

⑷招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。

这一阶段的发展历程如下：

1980年10月17日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。

1981年间，吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果。

这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章。

1984年9月18日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。

1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规定》，从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。

此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。

第二阶段：

招标投标制度规范发展

上个世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。

⑴全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不断地提高。

⑵招标投标法制建设步入正轨，从1992年建设部第23号令的发布到1998年正式施行《建筑法》，从部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。

⑶建设工程交易中心，自1995年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。

工程交易活动已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。

第三阶段：

招标投标制度不断完善

随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。

《招标投标法》根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是个重大的转变，它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。

⑴招标投标法律、法规和规章不断完善和细化，招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确，招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。

⑵全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。

⑶工程质量和优良品率呈逐年上升态势，同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争，讲究质量和信誉，突出科学管理的道路迈进。

⑷招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：

一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。

⑸公开招标的全面实施在节约国有资金，保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生，都起到了积极作用。

4国外建设工程招标投标的主要模式特点

建设工程招标投标制度涉及各国民事的、刑事的政策法规，社会的文化传统以及国家的对外贸易战略，情况十分复杂，因此，各国建设工程招标投标制度的宗旨、内容和形式不可能完全相同。

各个国家和地区的建设工程招标投标制度，都是本国、本地区具体实际的产物，是当权者阶级自主意志和根本利益的现实体现，因而各有特点，互有差异，不可能用一个模式套用下来。

纵观当代世界各国、各地区建设工程招标投标制度，已经形成了几个具有代表性的模式。

它们的特点如下：

世界银行模式特点

（1）对项目采购强调和贯穿三个基本理念，一是组织实施项目必须讲求经济性和效益；二是处理项目发包承包事务必须公平合理。

对所有合格的投标人要给予同等的竞争机会；三是对借款国采取优惠措施（如评标时，借款国的承包商享受7.5％的优惠等），以促进借款国承包业和制造业的发展。

（2）项目发包的方式，主要（占60％～70％）是采用国际竞争性招标，并须以FIDIC合同条款（主要是其第一部分“通用条款”）为项目管理的指导原则，承发包双方还须执行由世界银行颁发的《世界银行采购指南》、《国际土木工程建筑合同条款》、《世界银行监理指南》等文件。

此外，在有充足理由或特殊原因的情况下，经世界银行同意，可以采用国际有限招标方式