涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析.docx
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涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析
涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析
前言
近期，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释〔2007〕14号）（以下简称“《规定》”），明确了涉外民商事合同纠纷案件法律适用问题的具体意见。
《规定》自2007年08月08日起施行。
中国在涉外民商事合同的法律适用方面颁布过的法律文件主要包括：
1985年03月21日颁布的《涉外经济合同法》（已废止）、1987年03月15日颁布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）、以与1999年03月15日颁布的《合同法》（现行有效）等。
但是，《合同法》等对涉外合同法律适用的规定较为原则、简略，可操作性不强。
《规定》的颁布，正好弥补了这个缺陷。
律师认为，《规定》对涉外民商事合同纠纷中比较常见的、存在异议的问题提出了明确处理意见，将有效保护涉外民商事合同各方当事人的合法权益。
下文，律师对《规定》的重点条款作简要解析，并对《规定》可能给外国企业和外商投资企业带来的影响作简要评述。
重点条款的解析
⏹ 第一部分：
涉外民商事合同应适用的法律的围
[条款]
– 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
（《规定》第一条）
[解析]
理解《规定》的上述规定，需要了解实体法、程序法和冲突法三个法律概念。
概念
举例
实体法
（实体规）
直接确定组织与个人的权利与义务的法律规
《民法通则》的大多数法律规
程序法
（程序规）
实现和保障组织与个人的权利与义务的程序性法律规
《民事诉讼法》的大多数法律规
冲突法
（冲突规）
指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的法律规
《中外合资经营企业法实施条例》第12条的规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行与其争议的解决，均应当适用中国的法律。
《规定》的上述规定包含两个方面的容：
1. 涉外民商事合同应适用的法律，不包括冲突法。
这里需要提到反致这一法律概念。
如果涉外民商事合同应适用的法律包括冲突法，将可能出现反致（法学理论上，反致包含直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、完全反致等情形；以下，律师仅以直接反致为例简要说明）。
例如，在涉与中国与A国的某一民事合同纠纷中，中国法院按照自己的冲突规本应适用A国法，而A国法中的冲突规却指定此种民事合同关系应适用法院地法，结果中国法院适用了法院地法（即，中国法律）。
中国法律没有对反致问题作出明确规定。
最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。
根据该规定，中国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规，该规定实际上隐含了中国在涉外民事法律关系领域不接受反致。
《规定》在该规定的基础上，进一步明确了中国在涉外民商事合同法律适用问题上不接受反致。
2. 涉外民商事合同应适用的法律，不包括程序法。
根据目前通行的国际私法原则，程序问题应适用法院地法，不允许当事人进行选择，也不允许法院任意确定。
中国对于程序法问题也采用这一通行原则。
⏹ 第二部分：
当事人选择法律的方式
[条款]
– 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
（《规定》第三条）
[解析]
通常，选择法律的方式可以有两种：
明示选择和默示选择。
概念
各国的立法态度
明示选择
当事人在合同缔结时或争议发生之后，以文字或者言词明确选择合同争议应适用的法律的意思表示。
大多数国家承认
默示选择
当事人在合同中没有明确选择合同争议应适用的法律的情况下，由法官根据当事人合同缔结行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。
有的国家承认，有的国家否认，有的国家有限度地承认
《规定》的上述规定明确了当事人选择合同争议应适用的法律，应以明示方式进行；而且，明示选择具有较强的透明度，比较容易确定当事人选择法律的意思表示。
因此，律师认为，根据《规定》，以与为尽可能避免争议，涉外民商事合同的当事人通常应当采用明示方式选择合同争议应适用的法律，通行做法是在涉外民商事合同中设定法律适用条款，具体约定合同争议应适用的法律。
第三部分：
当事人选择或者变更选择法律的时间
[条款]
– 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
（《规定》第四条第一款）
– 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律、且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
（《规定》第四条第二款）
[解析（针对上述第一款）]
大多数国家的立法对于选择合同争议应适用的法律的时间无严格限制，通常既允许在合同订立时选择，也允许在合同订立后选择，有时也允许变更原来选择的法律。
就中国的立法而言，1987年03月15日发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）和《规定》对于选择时间的规定如下：
对选择时间的规定
《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》
订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前。
《规定》
一审法庭辩论终结前。
可见，相比过去的法律规定，《规定》对选择（或者变更选择）时间有所放宽，即从“法院开庭审理以前”放宽至“一审法庭辩论终结前”。
律师理解，《规定》的上述规定是考虑到，在涉外民商事合同纠纷案件中，当事人有可能在法院开庭审理过程中才对法律适用作出选择；而且，如果当事人对法律适用存有争议，有可能会在法庭辩论阶段对法律适用问题进行辩论，并有可能在辩论之后达成共识、一致同意适用某一国家或者地区的法律。
律师认为，《规定》的上述规定体现了尊重当事人权利的原则，也有利于纠纷案件的解决。
[解析（针对上述第二款）]
根据《规定》的上述规定，在涉外民商事合同纠纷案件中，如果合同当事人没有预先对法律适用作出选择，原告依据某国法律起诉，而被告对法律适用没有提出异议，同样依据某国法律进行答辩，此时应认定当事人已对法律适用作出选择。
因此，律师认为，在上述情况下，如果作为被告的一方不希望以原告起诉时选择的法律作为合同争议应适用的法律，就不应当依据原告选择的法律进行答辩，而应当在法庭辩论开始时立即就法律适用问题提出被告自己的意见，争取主动。
⏹ 第四部分：
最密切联系原则的确定与运用
[条款]
– 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
– 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以与某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
– 《规定》进一步明确了在根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，买卖合同、来料加工合同、不动产买卖合同等17种合同（这17种合同主要参考了《合同法》规定的合同类型）争议应具体适用的法律。
（《规定》第五条）
[解析]
上述规定提到了准据法这一法律概念。
准据法，是指经冲突规指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法。
《规定》的上述规定包含两个方面的容：
1. 当事人未选择合同争议应适用的法律时，应当运用最密切联系原则确定合同争议应适用的法律。
最密切联系原则是确定合同准据法的一项重要原则。
中国法律对于最密切联系原则的规定，以往包括：
法律文件
具体规定
目的
《合同法》第126条第1款
⏹ 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。
⏹ 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
确定涉外合同的准据法。
《民法通则》第145条
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条
⏹ 依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国法律冲突的规定，确定应适用的法律。
⏹ 该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
解决外国不同地区之间的法律冲突，确定有关涉外民事法律关系的准据法。
《规定》的上述规定，则明确了在涉外民商事合同的准据法的确定过程中，最密切联系原则的运用。
2. 法院运用最密切联系原则时，具体采用“特征履行”方法来确定合同争议应适用的法律。
中国法律过去没有明确规定在运用最密切联系原则时应当使用何种方法，《规定》的上述规定明确了应以“特征履行”方法来确定合同的准据法。
“特征履行”方法，是指法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来确定合同的准据法。
采用“特征履行”方法确定合同的准据法时，需要确定两点：
（1） 确定“特征履行”方：
在双务合同中，通常一方当事人的义务为金钱履行义务，另一方当事人的义务为非金钱履行义务。
两者相比，通常金钱履行义务较为简单，非金钱履行义务较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为合同的“特征履行”方，能够合理、简便地确定与合同有最密切联系的法律。
（2） 确定“特征履行”的场所：
各国的立法通常以“特征履行”方的住所或惯常居所地、或者特征性履行人营业所地作为“特征履行”的场所。
《规定》所确定的17种合同的“特征履行”的场所大多数是住所，可见，在涉外民商事合同纠纷案件中，无论对于自然人或者企业，住所具有很重要的法律意义。
为此，律师将中国法律对于住所的规定简要归纳如下：
法律文件
具体规定
最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条
⏹ 公民的住所地是指公民的户籍所在地。
⏹ 法人的住所地是指法人的主要营业地/主要办事机构所在地。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条
⏹ 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
⏹ 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条
⏹ 当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。
⏹ 当事人没有营业所的，以其住所/经常居住地为准。
第五部分：
法律适用中的法律规避、社会公共利益、以与外国法律限制适用
[条款]
– 当事人规避中国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中国法律。
（《规定》第六条）
– 适用外国法律违反中国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中国法律。
（《规定》第七条）
– 《规定》明确，在中国领域履行的以下9种合同应当适用中国法律：
（《规定》第八条）
序号
合同类型
1
中外合资经营企业合同
2
中外合作经营企业合同
3
中外合作勘探、开发自然资源合同
4
中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同
5
外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同
6
外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域的非外商投资企业股东的股权的合同
7
外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域的非外商投资XX公司或者股份增资的合同
8
外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域的非外商投资企业资产的合同
9
中国法律、行政法规规定应适用中国法律的其他合同
[解析（针对上述第六条）]
上述规定涉与了法律规避这一法律概念。
法律规避，是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种因素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条对法律规避问题已经作出规定，当事人规避中国强制性或者禁止性法律规的行为，不发生适用外国法律的效力。
该规定只否定了当事人规避中国法律的行为，对于否定规避行为的效力后如何确定合同的准据法，没有明确规定。
《规定》的上述规定则明确，涉外民商事合同的当事人规避中国法律的行为不发生适用外国法律的效力，合同争议应适用中国法律。
律师认为，关于法律规避问题，涉外民商事合同的当事人需注意下述两点：
1. 中国法律对于法律规避并没有规定明确的认定标准，在具体的涉外民商事合同纠纷案件中，合同当事人是否存在规避中国法律的行为，通常由法院进行判断。
此时，合同当事人通常处于被动地位。
2. 涉外民商事合同的当事人规避中国法律的行为中，只有规避中国的法律、行政法规的强制性规定的行为，才不发生适用外国法律的效力；规避中国的其他规性文件（例如，部门规章、地方性法规、地方政府规章等等）的强制性规定的行为，并不必然不发生适用外国法律的效力，律师认为，从《规定》的上述规定的表面含义来看，规避中国的其他规性文件的强制性规定的行为，可以发生适用外国法律的效力。
[解析（针对上述第七条）]
上述规定涉与了公共秩序（或称“公共利益”）保留这一法律概念。
公共秩序保留，是指在一国依本国冲突规的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法律时，如其适用将与本国的公共秩序相抵触，可以排除该外国法律的适用。
《民法通则》第150条对公共秩序保留原则已经作出规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中国的社会公共利益。
《规定》的上述规定则明确，适用公共秩序保留原则后，涉外民商事合同争议应适用中国法律。
律师认为，关于公共秩序保留问题，涉外民商事合同的当事人需要注意，中国法律对于何时可以适用公共秩序保留并没有作出明确规定，在具体的涉外民商事合同纠纷案件中，合同适用某一外国法律是否违反中国社会公共利益，通常由法院进行判断。
此时，合同当事人通常只能被动接受法院的决定。
[解析（针对上述第八条）]
《民法通则》第145条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。
根据上述规定，合同当事人通常可以根据“意思自治”原则自由选择合同适用的法律。
但在“法律另有规定”的情形下，当事人的“意思自治”将被排除。
“法律另有规定”的情形，实际上是指对于某些特殊合同，中国法律可以直接规定其适用的法律。
《合同法》第126条已经对3类合同排除外国法律的适用作出规定，在中国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。
《规定》在《合同法》的基础上，补充规定了5类合同排除外国法律的适用、应当直接适用中国法律。
序号
合同类型
中国法律的有关强制性规定
备注
1
三资企业股份的转让合同
⏹ 《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营一方向第三者转让其出资额，须经合营他方同意，并经审批机关批准。
⏹ 《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的权利、义务，必须经他方同意，并报审批机关批准。
⏹ 《外资企业法实施细则》规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
⏹ 三资企业股份的转让合同须经审批机关批准后生效，这是法律的强制性规定。
⏹ 实践中，已经存在三资企业股份转让合同的当事人选择合同适用外国法律的情况，为保证三资企业有关批准制度的执行，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治”。
2
承包经营中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同
⏹ 1990年09月13日由原外经贸部等发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》规定，承包合同应依照中国的有关法律订立。
⏹ 并规定，承包经营合同与其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。
⏹ 并规定，中外合作经营企业的承包经营参照该规定办理。
⏹ 承包经营中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法律订立，这是法律的强制性规定。
⏹ 因此，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治”。
3
外国投资者订立的购买境企业股权的协议
⏹ 2006年08月08日商务部等发布的《关于外国投资者并购境企业的规定》规定，外国投资者订立的购买境企业股权的协议、认购境公司增资的协议、以与购买境公司资产的协议，应当适用中国法律，由中国具有相应权利的审批机关审批。
⏹ 外国投资者订立的购买境企业股权的协议、认购境公司增资的协议、以与购买境公司资产的协议，应当适用中国法律，由具有相应权利的审批机关审批，这是法律的强制性规定。
⏹ 因此，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治”。
4
外国投资者订立的认购境公司增资的协议
5
外国投资者订立的购买境公司资产的协议
律师认为，涉外民商事合同的当事人需要注意，在订立《规定》规定的9种合同（除上述“3种＋5种”以外，另有“中国法律、行政法规规定应适用中国法律的其他合同”1种，作为“兜底条款”）时，直接选择中国法律作为合同适用的法律，以避免合同的法律适用条款被认定为无效（据律师了解，目前在实践中，许多外商投资企业的股份转让合同的当事人（尤其是，转让方和受让方均为外国企业的情况下）仍然选择外国法律作为合同适用的法律，对此需要给予注意）。
⏹ 第六部分：
外国法律的查明
[条款]
– 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关容。
（《规定》第九条第一款）
– 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的容。
（《规定》第九条第二款）
– 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的容的，人民法院可以适用中国法律。
（《规定》第九条第三款）
[解析]
上述规定涉与了外国法律的查明这一法律概念。
外国法律的查明，是指一国法院根据本国冲突规指定应适用外国法律时，如何查明该外国法律的存在和容。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定了外国法律查明的5种途径，①由当事人提供；②由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由中国驻该国使领馆提供；④由该国驻中国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中国法律。
根据该规定，当事人和法院在外国法律查明方面均负有义务。
《规定》对涉外民商事合同的当事人协议选择或者变更选择的外国法律、以与法院依最密切联系原则确定的外国法律的查明，进行了区别对待。
需要查明的
外国法律
外国法律
查明义务
理由
当事人协议选择或者变更选择的外国法律
由当事人承担该外国法律查明的义务
⏹ 对于当事人协议选择或者变更选择的外国法律，当事人通常比法院更早了解，例如，在签订合同前已经收集了外国法律的资料，对相应的法律风险进行了评估，等等。
⏹ 因此，在此情况下，当事人有义务、有能力提供其协议选择的外国法律。
法院依最密切联系原则确定的外国法律
主要由法院依职权承担该外国法律查明的义务，当事人负有协助义务。
⏹ 对于法院依最密切联系原则确定的外国法律，其适用是法院选择法律的结果。
⏹ 因此，在此情况下，应当由法院和当事人共同承担外国法律的查明义务。
需要注意，涉外民商事合同的当事人如果协议选择或者变更选择了某一外国法律作为合同争议应适用的法律，一旦发生争议，就需要承担提供或者证明该外国法律容的义务。
律师认为，当事人对此需要事先予以注意、并作相应准备，不应随意选择外国法律作为合同争议应适用的法律。
由于社会的进步以与法律文化交流的不断开展，法律规定不可能穷尽外国法律查明的所有途径。
律师理解，实践中，外国法律的具体查明途径不限于最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定的5种途径，当事人和法院可以通过其认为合适的途径查明外国法律的容。
对于在当事人和法院通过一切可能的途径仍然无法查明外国法律的容时，如何确定适用的法律的问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》与《规定》的规定基本一致，即“适用中国法律”。
但是需要注意，前者的规定是“适用中国法律”，而后者的规定是“可以适用中国法律”。
不难发现，根据《规定》的上述规定，在涉外民商事合同纠纷案件中，如果无法查明外国法律，法院可能会选择适用中国法律，也可能会选择适用外国法律，存在不确定的因素（当然，律师认为，由于中国法院对本国法律最为熟知，在此情况下，通常会选择适用中国法律）。
结语
律师理解，《规定》是中国法院审理涉外民商事合同纠纷案件、以与订立涉外民商事合同的重要法律依据。
涉外民商事合同的主体可能包括中国自然人、法人或者其他组织，以与外国自然人、法人或者其他组织。
因此，《规定》对上述各类主体的合同订立、合同履行和争议解决等都具有重要法律意义。
需要指出的是，尽管《规定》是中国法院审理涉外民商事合同纠纷案件的重要法律依据，但是，在涉外民商事合同纠纷的仲裁案件中，鉴于《规定》的强制性规定、以与其在法理上的合理性，根据律师以往的经验，律师理解，中国境外的仲裁机构通常也会参照适用《规定》的规定。
《规定》已经于2007年08月08日起正式实施，几乎没有给予上述各类主体任何过渡、准备的时间。
律师认为，上述各类主体应抓紧时间，仔细研读《规定》的容、并完全领会其原则和精神。
同时，上述各类主体应当依据《规定》，并结合《民法通则》和《合同法》等相关法律法规、司法解释等规性文件，在准备订立的各类涉外民商事合同中，合法合理地拟定与合同法律适用有关的条款，尽可能降低法律风险、避免发生不必要的纠纷，从而提高商业交易的效率；对已经发生纠纷的各类涉外民商事合同，则应依据并充分运用《规定》和相关规性文件的规定，正确予以应对，在可能的诉讼程序中尽可能减少损失。
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