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滥用银行卡的刑事责任

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一、行为定性上乱象丛生

现代社会中银行卡的使用日渐普及，几乎人手都有数张银行卡，但随之而来的是，滥用自己名义的银行卡⑴以及非法利用他人名义的银行卡的案件数量迅速攀升，并不时引起民众和媒体的广泛关注，如许霆案。

本来，对行为的准确定性既是罪刑法定原则的要求，也是实现罪刑相适应的前提，但是刑法理论界与实务界的表现却总是让人“大跌眼镜”。

下面略举三例说明。

例一（许霆案）：

201X年4月21日晚，在广州打工的许霆以自己余额仅为176.97元的借记卡在某工商银行自动柜员机（即ATM机，以下简称“柜员机”）取款时，恰逢柜员机系统升级出现异常，出现取款1000元卡上记账仅扣1元的“天上掉馅饼”现象。

于是，许霆“不辞辛劳”、“加班加点”从当晚10时至次日凌晨约3个小时持续用该银行卡取款170次，取款174000元。

其在逃离一年多后被抓获。

该案经广州市中院一审以盗窃罪判处无期徒刑，上诉后经广东省高院发回重审，广州市中院重审后以盗窃罪判处5年有期徒刑，之后再经广东省高院二审及最高院核准，判决生效。

虽然法院是以盗窃罪定性，但在刑法理论界及网民中关于许霆案定性的看法五花八门。

例如，有罪论中有盗窃罪说⑵、信用卡诈骗罪说⑶、诈骗罪说⑷、合同诈骗罪说⑸、侵占罪说⑹等，无罪论中亦有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。

⑺

例二：

201X年4月4日，荣某到某工商银行取款机取钱时发现别人将银行卡遗忘在柜员机插卡槽中，柜员机屏幕上显示的正是操作过程中取款、查询等业务的画面。

荣某意识到这是他人在操作后未将卡退出，于是按了一下查询键，发现卡中尚有余额2．72万余元人民币。

于是，荣某当即取出人民币4000元。

为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在柜员机上对密码进行修改后退出。

之后荣某在商场刷卡消费200元，到工商银行营业窗口将卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，然后将“捡”到的卡丢弃。

荣某的行为大致可以分为在柜员机上取现4000元以及在银行窗口转账2.3万元前后两个行为。

关于该案的定性，张明楷教授认为，荣某前一行为构成盗窃，后一行为构成诈骗；王作富教授则认为，前一行为属于侵占遗忘物构成侵占，后一行为不构成诈骗而是盗窃；杨敦先教授却认为，前一行为构成诈骗，后一行为是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。

⑻其实，本案中的卡并非掉在柜员机外边的脱离占有的遗忘物，而是归银行占有的财物，因为若荣某不去操作，该卡很快就会被吞入而归银行占有。

既然如此，该行为是否属于《刑法》第196条第3款中所规定的盗窃信用卡并使用的定盗窃罪的情形呢？

不管怎么说，三位学者的争论也充分暴露出，刑法理论界在滥用银行卡行为定性上存在严重分歧。

例三：

张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，201X年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某将5万元现金代为存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。

次日，李某依约去银行存款，在查询发现该卡内尚有人民币10万元时，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内现金10万元取走。

李某事后将卡返还给张某。

数日后，张某持卡到银行取款时发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。

这是《人民法院报》上登载的一个案例。

张某的行为可以分为将5万元占为已有的前行为与将卡中10万元取走的后行为。

关于该案的定性，《人民法院报》编辑唐亚南邀请了各地法院的法官展开讨论，观点可谓“精彩纷呈”：

有人认为前后行为均成立侵占罪，有人主张前后均成立盗窃罪，有人声称前行为构成侵占罪、后行为构成信用卡诈骗罪，有人坚信不构成犯罪。

⑼理论界王志祥教授也参与了本案的讨论，认为前后行为均成立侵占罪。

⑽该案的讨论意见充分显示了司法实务界在滥用银行卡行为定性上分歧严重。

以上举例不过是冰山一角，但足可看出理论与实务在滥用银行卡行为定性上认识混乱、分歧严重。

究其缘由，主要有两点：

一是不明白各种财产犯罪的构造、不清楚财产犯罪之间的界限：

二是不知晓银行卡和存款的法律性质、不了解存款的占有归属。

二、滥用自己名义的银行卡

（一）利用柜员机故障取款的定性

所谓利用柜员机故障取款，是指柜员机出现多取少扣（如许霆案中取1000元扣1元）甚至不扣状况时，行为人趁机取款的情形。

不包括银行计算机系统出现故障平白无故地增加储户存款金额的情况，也不包括因系统故障柜员机自身发疯般地向外吐钱的状况。

无罪说的主要理由是，行为人插自己的真卡并且输入正确的密码取款，属于正当的交易行为，顶多因为没有法律上的根据取得利益而属于民法上的不当得利。

⑾试想，即便是柜员机自己“发神经”，像火山喷发般地将钱吐到柜员机外边飘洒一地，行为人捡拾后尚且构成侵占罪，更何况许霆是自己在柜员机上通过银行卡“瞎捣鼓”才使得柜员机吐出钱来，而且钱币只是露出一部分（柜员机并没有直接将钱吐到许霆的口袋里），若几秒钟内不被行为人取走，现金会自动回到柜员机中；换言之，若没有合法的取款权限，柜员机吐出一半（或打开存钱口盖子）的钱的占有及所有也属于银行，任何人取走都是破坏银行对该现金的占有而构成盗窃罪，许霆的行为怎么可能无罪？

再则，“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。

换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗罪”⑿。

无罪说不以具体犯罪的构成要件为指导归纳案件事实，而是大多从刑法的谦抑性、期待可能性、罪刑法定、有利于被告原则、属于道德问题等抽象层面发表看法，不是出于对这些原则的误解，就是从法律门外汉的角度进行苍白的议论，毫无说服力，基本上不值一驳！

⒀

侵占罪说往往仅评价了许霆从柜员机取款口拿走露出一半的钱的行为（想当然地以为属于“遗忘物”），而没有评价操作柜员机使其吐钱的行为，⒁这显然是本末倒置。

这就好比，小偷甲潜人物主家中将财物扔出围墙外，恰巧被从此处路过的好贪便宜的乙“捡走”，仅评价了乙的侵占行为（侵占脱离占有物）而没有评价甲的盗窃行为一样。

许霆在明知柜员机“有点不正常”，而且在明知自己通过第一次错误操作取出1000元已经远远超过卡中原有存款额的情况下，还不断地“招惹”出现故障的柜员机，使之不断地吐出钱来，这种“招惹”行为跟小偷甲的行为一样，属于违反被害人意志、破坏被害人对于财物的占有，应构成盗窃罪。

再则，即便许霆因为卡中尚有“余额”而有权继续“操纵”柜员机，也无权拿走取款口仅露出一半的钱，因为第一次吐出的1000元就已经满足了其取款请求；对于取款口仅露出一半的钱的占有仍不失为银行占有，任何人拿走都构成盗窃罪，而不是侵占罪。

尚需说明的是，理论界均认为许霆第一次取出1000元的行为属于不当得利。

⒂其实，对于多出的800余元也属于侵占，只是没有达到侵占罪定罪起点而不作为犯罪处理罢了。

假定第一次柜员机就吐出了一万余元，而许霆予以“笑纳”的话，跟找钱诈骗⒃一样，当然成立侵占罪。

诈骗罪说（包括合同诈骗罪说与信用卡诈骗罪说）的最大问题在于，其违背了机器不能被骗的基本原理。

正如张明楷教授所言，“‘机器不能被骗’成为各国刑法理论公认的命题”⒄。

陈兴良教授也指出，“机器不能被骗这一原理是建立在机器不能表达意思、不具有意志这一逻辑前提之上的”⒅。

值得一提的是，黎宏教授以前也承认“机器不能被骗”，但最近改弦易帜指出：

“被骗的不是机器本身，而是设置机器的主人即自然人。

机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过‘欺骗’机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。

”⒆如果黎宏教授的欺骗机器就是欺骗机器的设置者即自然人，就是使自然人陷入认识错误进而作出财产处分决定的观点成立的话，那么用铁片或者假币从自动售货机换取饮料，用插入铁片等手段让自动服务机提供擦鞋、按摩等服务的，全都属于欺骗了机器的设置者即自然人而成立诈骗罪；如果将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了，因为行为人对机器‘人’实施了暴力，使机器‘人’丧失了保护现金的能力，进而取走了现金。

这恐怕是不会被任何人接受的”⒇。

而且，如若认为机器也能被骗，则几乎难以区分盗窃罪与诈骗罪，使得犯罪构成要件丧失了定型性机能。

所以，主张机器能够被骗，因而滥用银行卡在自动柜员机取款也能成立诈骗犯罪的观点，是我们不能接受的。

需要指出的是，刘明祥教授虽主张滥用银行卡在柜员机上取款成立信用卡“诈骗”罪，但“表面上”还是承认“机器不能被骗”。

其指出，“机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动柜员机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。

”况且，“我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。

因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论”。

（21）进而，刘明祥教授认为，许霆案属于信用卡诈骗罪中“恶意透支”的情形，构成信用卡诈骗罪，理由是“其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自己真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（存款不足）的条件下提取了现金”（22）。

刘明祥教授所主张的信用卡诈骗罪说最大的问题有两点：

一是没有体系性解释好信用卡诈骗罪构成要件，就预设了信用卡诈骗罪包括了在柜员机上滥用信用卡的情形这一前提，而这个前提的论证并不能让人信服。

（23）“皮之不存，毛将焉附”。

二是认为本来没有透支功能的借记卡，在自动柜员机出现故障的情况下因为具有透支的实质性功能，而属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。

可是，“透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能”（24）。

“非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。

这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。

按照刘明祥教授的观点，行为人使用作废信用卡，也属于恶意透支。

于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。

”（25）

综上，许霆案件事实的核心内容在于，其是否将银行占有的现金转移为自己占有。

（26）许霆明知自动柜员机发生故障，很清楚地知道第一次取款就已经超出原卡中的存款金额而无权再向银行提出取款请求，很明白自己就是要通过不断操纵“发疯”的柜员机破坏银行对于现金的占有而建立新的占有，违背银行的意志，因而完全符合盗窃罪构成要件。

（27）需要补充说明的是，假如许霆卡上本来有20万存款，经过第一次操作发现取1000仅扣1元的“秘密”后，连续操作柜员机，取走17万元现金，而卡上仅扣170元。

对于这种情形，由于许霆所取金额并未超出原存款金额，其具有存款额度内的取款请求权，故难以证明行为人具有非法占有目的，因而即便因为柜员机故障，卡中仅扣170元，也难以以盗窃罪定性。

（二）恶意透支的犯罪构造

恶意透支属于《刑法》第196条信用卡诈骗罪的一种行为类型，必须完全符合进行信用卡“诈骗”活动这一项规定；而信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型，以符合（普通）诈骗罪的犯罪构成为前提；诈骗罪基本构造决定了欺骗的对象必须是具有意思能力的自然人，必须是“人”因受欺骗陷入认识错误，并基于认识错误作出财产处分决定；因此，本条的“恶意透支”仅限于在特约商户刷卡消费以及在银行窗口透支取现的情形；而在自动柜员机上透支的，侵害了银行占有下的现