参与分配制度的解析与重构.docx

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参与分配制度的解析与重构

参与分配制度的解析与重构

参与分配制度是民事执行财产分配中的一项重要制度，我国对此问题立法规定起步较晚且操作性不强，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中对执行程序中的参与分配制度作了几条原则性的规定，但存在一定缺陷，实践操作中也出现了很多问题和实际困难很难把握。

现结合最高法院的调研题纲，对参与分配的相关问题作一探讨。

一、参与分配制度再认识----一般界说

参与分配制度是在强制执行程序中，申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，其他债权人申请加入已开始的执行程序，并请求平均受偿，以实行自己债权的一种制度。

根据世界各国的立法来进行分析，设置参与分配制度，是为了配合现行破产制度，弥补破产制度功能发挥上的空白与不足。

例如,在英美国家，参与分配的优先原则是与一般破产原则相配合，在强制执行程序中，完全可以采纳优先原则，一旦债务人资不抵债，对于任何债务人均可适用破产原则，从而保证债权人的债权受偿和损失分担的公平。

而在法国、意大利等国家，参与分配的平等原则是与商人破产原则相配合，对于非商人不得宣告破产，因而当非商人不能清偿债务时，各债权人要想获得公平的清偿，只能利用强制执行程序中的参与分配制度。

所以，法国、意大利的执行制度必须采平等原则，否则对于非商人资不抵债的债权人无其他救济办法。

我国施行的破产制度实行的亦是商人破产原则，即破产法仅适用法业法人。

而不适用于公民和其他组织，也就是说如果发生资不抵债情况的是公民和其他组织，各债权人就无法利用破产程序来获得公平清偿。

当某一债权人为满足其金钱债权申请法院对债务人的特定财产强制执行时，如果不允许其他债权人就其执行所得申请参与分配，那么各债权人中就只有执行债权人获得清偿，而债务人迟延乃至不能清偿债务的风险和损失，势必将由其他债权人全部承担,这对其他债权人来说是显失公平的。

我国最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中确立了参与分配制度。

那么，我国现行民事诉讼法中关于参与分配制度的规定能否使参与分配制度发挥弥补破产原则的功能,就成为我们研究的重要课题。

二、参与分配制度缺憾解析---模糊与缺位

目前我国只是在司法解释中对参与分配制度作出了规定,这些规定存在过于宽泛、笼统、可操作性较差等缺点，在司法实践中逐渐暴露出一些问题。

（一）执行实践中参与分配的个案透视

2006年沈阳铁路运输中级法院立案执行了沈阳铁路局与中辰国际经济发展有限责任公司借款合同纠纷一案，在执行过程中查封了被执行人的房屋三处，并进行了评估拍卖。

后北京宣武区法院和江苏射阳法县法院来函要求参与分配。

考虑到宣武法院所执行案件系涉及被拍卖标的物的银行借款纠纷（签订抵押合同但没有备案登记），沈铁中院将一处流拍的房屋交给宣武法院，宣武法院将房屋拍卖变现后，被射阳法院将拍卖款扣划走，后在最高法院协调下，以会议记要的形式作出调处意见，由宣武法院和射阳法院按各自案件的债权比例受偿宣武法院处置房屋所得的款项。

此案的参与分配过程渗透着地方保护的色彩，按照法律规定，本案的被执行人系企业法人，在沈铁中院的执行案件没有足额清偿的情况下，本不符合参与分配的条件，但因房屋地处北京，涉及物业和过户等诸多事宜，射阳法院更是在依据不足的情况下直接从法院帐户扣划拍卖款，这些都是由于我国参与分配在法律规范的层面上还存在一些漏洞和不足所致。

参与分配制度构建上的弊端，使参与分配制度功能的发挥受到了阻碍。

参与分配制度虽然只是执行体系中的一个组成部分，但它却体现了诸多的价值理念的冲突。

例如，参与分配中司法资源的有限性和未起诉但债权到期的债权人权益保护的冲突；各债权人利益平均化和优先保障积极行使权益的债权人的冲突；执行效率和对各债权人周全保护的冲突等。

所以我们必须找出一个平衡点使各种利益达到相对均衡的稳定状态，发挥法律规范的功能，增强可操作性。

（二）申请参与分配的缺憾--条件模糊

1．申请参与分配的前提条件在实践中难以操作。

根据法律规定，申请参与分配有一个前提条件是债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿债权人的全部债务。

债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中，他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始，同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。

但是在执行实践中，执行程序开始后,执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务，其他债权人更是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序这些事实。

所以，参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。

债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少，其偿债能力会进一步削弱,这些债权人实现其债权的可能性也就更加渺茫，这也与设置参与分配的初衷不符，在实践中将使得启动参与分配程序的标准显得不确定，不具可操作性。

2．参与分配的缺憾--申请人资格的模糊

现行法律规定中对参与分配申请人资格没有作出具定规范。

根据《民诉意见》第297条规定，有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。

但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。

《执行规定》第92条根本上重复了《民诉意见》第298条的规定，规定了债权人申请参与分配要有执行依据。

这样，司法解释之间甚至上下条文之间出现了自相矛盾之处,造成了司法实践中不必要的混乱。

（三）参与分配的缺憾--风险控制与救济规定缺失

1、通过虚假诉讼参与分配问题。

在执行实践中经常遇到被执行人串通其亲戚朋友，伪造债权，向法院起诉后经调解、判决取得执行依据，而申请参与分配导致真正的债权人的利益受损。

法律应当对此作出规范。

2、关于对债务人的救济上缺乏相应规定。

目前法律关于参与分配制度的规定对被执行人的和解、重整没有作出规范。

但从社会经济协调稳定发展的角度来看，对被执行人的救济应当参照破产法的相关精神适当作出规定。

三、参与分配制度补遗----解决方案

（一）关于申请参与分配的债权人资格问题

申请参与分配的债权人应当限定在已经取得执行依据的债权人，关于采取保全措施的债权人参与分配，也应当灵活兼顾公平与效率两方面的因素，允许其参与分配。

限制没有取得执行依据的债权人参与分配，以提高执行程序的效率，而且同破产法产生衔接性和连贯性的效果，避免产生重复和冲突。

对与已起诉但未采取保全措施的债权人不应当参与分配。

因为首先起诉不一定其诉求受到法律的保护，有可能产生败诉的法律后果；其次民事诉讼的期限较长，个别案件审理期限超过一年，如果允许其参与分配，会导至分配期限过长，影响其它执行债权人合法权益的实现。

《执行规定》第九十一条规定：

“对参与被执行人财产的具体分配应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。

首先查封、扣押或冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。

该规定主要考虑到申请财产保全人的债权尚未最后依法确定，故需裁判之后再进行分配。

但是,该规定又可能损害已申请参与分配的债权人的利益。

所以,主持参与分配的法院在执行时，可以将该案件按起诉标的应受的分配额予以提存，申请财产保全人在其债权确定后，可受领已提存的财产，如果败诉，所提存的财产则重新分配给其他债权人。

（二）申请参与分配截止期限的问题

债权人申请参与分配的截止期限应为被执行人的财产被法院拍卖终结前，不经拍卖或变卖的，应当在当次分配方案实施前提出书面申请。

超过上述期间申请的，只能就其他债权人受清偿的余额受偿。

申请参与分配的截止期限对债权人是否能进入已经开始的执行程序至关重要，只有在规定的期限内提出申请，债权人的参与分配申请才能成立，其债权才能得到平等受偿。

关于申请参与分配的期限，《民诉法意见》第298条第2款规定是“被执行人的财产被清偿前”，《执行规定》第90条规定的是“被执行人的财产被执行完毕前”，这二种关于申请参与分配的期限规定含义不明，难以界定。

执行实践中往往亦存在两种理解：

一种理解指案款分配方案确立前，另一种理解是指案款实际已分配完毕之前。

从文字上理解，后一种理解可能更接近立法原意，但实际操作困难，如果在分配方案确立后还可以申请参与分配，就得修改分配方案，甚至出现多次修改，使分配日期被无限期拖延。

如果在案款分配过程中申请参与分配，那就更不实际了，因为有的案款已领，有的案款未领，分配方案都无法调整，在执行实践中，还有的法院将申请参与分配期限确定在财产被处置前。

另外在司法实践中，被执行人财产被冻结、查封、扣押无法拍卖，往往需要较长的一段时间，在这段时间内，许多债权人看到债务人的财产被法院采取强制措施而不间断地向法院起诉并取得执行依据，依照《执行规定》第90条确定申请参与分配期限，他们都可以得到平等受偿，这样对先申请执行的债权人明显不公，也影响了债权人向法院主张其债权的积极性，不利于法律秩序的稳定，所以应将案款分配方案确定之前作为申请参与分配的期限。

（三）债权额的计算问题

债权人申请执行的债权额应当包含迟延履行的利息。

迟延履行的利息是民诉法规定的具有惩罚性质的双倍利息，我们通过对迟延履行利息的保护，可以对积极诉讼主张权利和怠于主张权利所获得的利益有所区分，体现出一种公平和法律秩序。

（四）关于平等分配原则和按照查封先后顺序优先分配原则问题

优先主义是指多个债权人就同一债务人的财产强制执行时，首先对该财产进行强制执行的债权人，可以优先于就同一财产为强制执行的后债权人而受到清偿的满足。

现行采取优先主义的国家，在大陆法系中以德国为代表，英美法系的英国和美国也采用优先主义。

优先主义所依据的公平原则，是一种竞争机会的公平。

平等主义是指各债权人在强制执行程序中，不因查封时间的先后，而使执行债权有优先和次后之分。

多数债权人对同一标的物申请强制执行的或在执行程序结束，他债权人参与分配的，就应当对查封之物拍卖所得，一律依各债权人债权额的比例平均受偿。

仅就强制执行优先原则或平等原则自身而言，我们很难得出孰优孰劣的结论。

有的是基于对强制执行制度的目的和理想的不同认识，就公平与效率方面的争论，是对不同国家的强制执行的公平与效率的不同认识所决定的。

《执行规定》第94条规定：

“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权，担保物权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按各个案件的债权额的比例进行分配”。

由此，我国参与分配制度体现的主要是平等执行原则而非优先执行原则。

平等原则的宗旨是要保证各债权人公平受偿，也就是使各债权人公平分担债务，这实际上是有失公允的。

因为各个债权形成的时间不同，债权实现的条件不同，有的债权人率先申请强制执行，是法律意识强，善于把握时机、珍惜时机的表现，并不与平等原则相违背。

相反，把因为率先提起的执行而产生的经济效益在其他债权人之间进行平等分配，这才是真正不平等的。

以查封时间的先后决定受偿的顺序，能够能发挥强制执行的司法功能。

在平等分配原则下，各债权人均能参与分配，这样在财产被清偿以前，债权人不断申请参与分配，造成执行程序拖延。

另外，用心勤勉于信用调查及适时努力收取债权之债权人，相对于未经调查或对到期之借款不急于收取的债权人应受较优越之待遇，才符合公平的要求。

因为后申请执行的债权人应当属于较怠慢者，即使不属于怠慢者，也是没有尽到先申请者那样的努力，或者其努力没有取得效果。

无论从主观努力上讲还是从客观效果上讲，都应该赋予先请求者以优先权。

（五）关于分配程序与破产法之间的衔接问题

英、美等国在破产制度与执行程序的功能互补上采用的是：

强制执行优先原则。

其所采用的强制执行优先是在债务人能清偿所有债务的前提下的优先，而不是债务人资不抵债时，先申请人还可以优先受偿；一旦债务人不能清偿所有债务，无论债务人是商（法）人还是非商（法）人，强制执行程序就让位于破产程序。

而在法国、意大利等国由于在破产制度上采用的是商（法）人破产原则，对于非商（法）人不得宣告破产，因而当非商人不能清偿债务时，各债权人要想获得公平的清偿，只能利用强制执行程序中的参与分配制度。

目前我国实行商人破产主义，只有全民所有制企业以及其他企业法人才能适用破产制度，自然人或者企人法人以外的其他组织均不能成为被破产主体，我国应该借鉴法国的立法体系，采用商人破产原则与强制执行平等原则的立法构造。

另外，《执行规定》规定了未经清理或清算而被撤销或注销的企业法人其财产不足清偿全部债务的，对各债权人按比例进行清算。

但在实践中这条规定适用起来问题较多。

为了赋予参与分配制度具体的可操作性，建议对未经清理或清算而被撤销或注销的企业法人通过破产清算程序解决债权债务问题或通过普通民事诉讼裁判责令主管部门、开办单位、股东进行清算，不宜适用执行中的分配程序，以此厘清与破产法的调整对象的冲突。

四、参与分配制度的重构----条文设计

基于前述缺憾解析，笔者不避浅陋试行对参与分配制度的法律条文进行重构如下：

第一条债务人一般应当是公民和其他组织。

债务人为未经清理或清算而被撤销或注销的企业法人的，应通过破产清算程序或通过普通民事诉讼裁判责令主管部门、开办单位、股东进行清算方式解决债权债务问题，不宜适用执行中的分配程序。

第二条债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿全部债务。

第三条债权人已经取得执行依据或享有优先权、担保物权。

第四条债权必须是金钱债权。

第五条申请参与分配的申请人应当向主持分配的法院提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行根据申请人提出参与分配的书面申请并提供有关执行依据等材料。

第六条债权人申请参与分配的截止期限应为被执行人的财产被法院拍卖终结前；不经拍卖或变卖的，应当在当次分配方案实施前提出书面申请。

超过上述期间申请的，可就其他债权人受清偿的余额受偿。

第七条债权人申请执行的债权额应当包含迟延履行的利息。

第八条主持分配的法院收到参与分配申请后，应当及时进行审查，对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。

第九条主持分配的法院应当根据参与分配的债权数额以及被执行人可供执行的财产范围确定具体分配方案，并告知执行案件申请人、所有申请参与分配的权利人及被执行人。

第十条主持分配的法院应以查封时间的先后决定受偿的顺序。

第十一条债权人或者被执行人对参与分配人的资格及分配的顺序、比例有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向主持分配的法院提出书面异议。

第十二条对已起诉但未采取保全措施的债权人，主持分配的法院可按起诉标的应受的分配额度予以提存，待其债权确定后，可受领已提存的财产；如果该债权人败诉，所提存的财产应重新分配给其他债权人。

第十三条主持分配的法院依据分配方案将被执行人财产分配给相关债权人。

第十四条被执行人的财产被分配给各债权人后的其剩余债务应当继续清偿。

债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。

五、重构的理由

在使用条件上，将债务人为法人的情况从参与分配程序中排除，尽力避免了产生法律适用上的冲突；将对已起诉但未采取保全措施的债权人纳入参与分配申请人范围之中，以及将迟延履行的利息纳入受偿范围的设计，都是为了尽量保证债权人合法权益的实现；以查封时间的先后决定受偿的顺序设计可以最大化地起到敦促债权人积极行使诉权的目的。