中级会计师考试辅导中级经济法各章节详解第五章合同法律制度一.docx

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中级会计师考试辅导中级经济法各章节详解第五章合同法律制度一

第五章 合同法律制度

考点1：

合同的格式条款

1.格式条款无效的情形

（1）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；

（2）格式条款具有合同无效的法定情形时无效；

（3）格式条款具有免责条款的法定情形时无效。

【提示】下列免责条款无效：

①造成对方人身伤害免责；②因故意或重大过失造成对方财产损失免责。

2.格式条款的解释

（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；

（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；

（3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

考点2：

要约

1.要约应具备的核心条件

（1）内容具体确定；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

2.要约邀请

（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等，性质为要约邀请；

（2）商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。

3.要约到达受要约人时生效。

4.要约的撤回与撤销

（1）撤回

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（2）撤销

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

5.要约的失效

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销（而非撤回）要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

考点3：

承诺

1.承诺的迟延与迟到

承诺的迟延

承诺的迟到

行为形态

受要约人超过承诺期限发出承诺

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限

法律效果

除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约

除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺

2.承诺的生效

承诺自通知到达要约人时生效。

3.承诺的撤回

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效之前到达要约人。

考点4：

合同的成立

（一）合同订立的形式

1.当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。

2.书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（二）合同成立的时间

1.一般情况下，承诺生效时合同成立。

2.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章（或摁手印）时合同成立。

3.实际履行原则

当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

（三）缔约过失责任

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

1.假借订立合同，恶意进行磋商；

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3.当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；

4.有其他违背诚实信用原则的行为。

考点5：

合同约定不明的处理

1.总原则

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

2.具体规则

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

考点6：

抗辩权的行使

1.同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2.后履行抗辩权

合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3.不安抗辩权

（1）适用情形

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（2）行使程序

①先履行合同的当事人行使中止权时，应当及时通知对方。

②如果对方当事人恢复了履行能力或提供了适当担保，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

考点7：

代位权

1.基本法条

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

2.行使条件

（1）债权人对债务人的债权合法、债务人对第三人的债权也合法。

（2）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。

（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

【提示】所谓怠于行使其到期债权，必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的到期债权。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

【提示】所谓专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.起诉要求

（1）债权人以自己名义提起代位权诉讼。

（2）代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。

（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

4.效果

债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予消灭。

考点8：

撤销权

1.基本法条

因债务人实施了特定的积极减少财产的行为，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

2.债务人积极减少财产的行为

（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；

（2）无偿转让财产，对债权人造成损害（不论受让人是否知情）；

（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。

3.撤销权的行使要求

（1）撤销权行使的期限

自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（2）债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告（债务人）住所地人民法院提起诉讼。

（3）撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

（4）债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效；第三人应向债务人返还财产或折价补偿。

考点9：

保证

（一）保证人的资格（包括但不限于）

1.企业法人的职能部门不得担任保证人。

【提示】企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

2.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【提示】企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效。

3.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（二）保证合同

保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

（三）保证方式

1.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

【提示】人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。

2.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（四）保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。

（五）主合同对保证责任的影响

1.债权人转让债权

在保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，保证人与债权人另有约定的除外。

2.债务人转让债务

债权人许可债务人转让债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

3.未经保证人同意的主合同的变更

（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

（3）变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

（六）债务人破产对保证责任的影响

1.在保证期间内，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人（不论一般保证人，还是连带保证人）主张权利。

【相关链接】人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

2.债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

3.人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

4.债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

（七）保证期间

1.保证期间的意义

债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。

【提示】“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

2.保证期间的确定

（1）保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

（2）没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

（3）约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

（八）共同保证（“人保＋人保”）

1.有关份额的约定

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

2.连带共同保证

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

3.按份共同保证

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

（九）共同担保（“人保＋物保”）

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确：

1.债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

2.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

考点10：

抵押

（一）设立

1.抵押财产

（1）建筑物和其他土地附着物可以抵押。

（2）土地

①土地所有权不得抵押；

②建设用地使用权可以抵押；

【提示】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。

【提示1】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

【提示2】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（3）其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品；

②正在建造的建筑物、船舶、航空器；

③交通运输工具；

④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（4）其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

②所有权、使用权不明或者有争议的财产；

③依法被查封、扣押、监管的财产；

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2.抵押合同

（1）当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

（2）流押条款无效

①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

3.抵押登记

（1）基本规定

抵押财产

抵押权的设立

不动产

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

（4）正在建造的建筑物

抵押权自登记之日起设立

动产

（1）生产设备、原材料、半成品、产品

（2）交通运输工具

（3）正在建造中的船舶、航空器

（4）其他按照法律规定可以抵押的动产

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人

（2）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（二）抵押的效力

1.抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。

2.抵押物的孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

3.抵押与租赁

（1）出租在先，抵押在后：

原租赁关系不受抵押权的影响

（2）抵押在先，出租在后：

租赁关系不得对抗已登记的抵押权

①所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止。

②抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

4.抵押期间抵押物的转让

（1）经抵押权人同意

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。